שמואל האוזר, יור הרשות לנייע
שמואל האוזר
30/10/2014
החשיבות של אחריות באה לידי ביטוי בממצאים אמפיריים בספרות לגבי ההשפעה של מבנה הדירקטוריון והתנהלותו בארה"ב שכוללים את אלה:
-
ככל שהנטל התעסוקתי של דירקטור נמוך יותר בחברות, כך רווחיותן של החברות, שוויין, והרגישות בהן למתאם בין שכר לביצועי החברה גדול יותר
-
ככל שמספר הדירקטורים הבלתי תלויים גדול יותר, תרומתם לשקיפות ומעבר מידע יעיל גדולה יותר
-
קשרים בין מנכלים לבין נושאי משרה מגדילים את הסיכון לרמייה ולעבירות על החוק
האם שכר תלוש מהמציאות שאינו קשור לביצועים מבטא אחריות של ממשל תאגידי תקין? האם חלוקת דיווידנדים מוגזמת שאינה מבוססת על רווחים כלכליים אלא על מניפולציות חשבונאיות שמשרתות בעלי שליטה ופוגעות בבעלי חוב מבטאת אחריות של ממשל תאגידי תקין? האם עסקה עם בעל שליטה שהיא לטובת בעל השליטה ואינה נכונה עבור כלל המשקיעים בחברה מבטאת אחריות של ממש תאגידי תקין? ואם זה נכון לגבי כמה חברות, האם זה נכון לגבי הרבה חברות. האם 95% מוציאים שם רע לאחרים או 5% מוציאים שם רע ל- 95% האחרים? אני מאמין, כמו שאתם בוודאי מאמינים, שמרבית החברות מתנהלות בצורה תקינה ורק חלק קטן מהן מוציאות שם רע לאחרות.
כבר עכשיו אומר כי אני סבור שלנוכחים פה, ליו"רים, דירקטורים ואיגוד החברות הציבוריות יכול להיות תפקיד חשוב, אם תעסקו גם בתופעות השליליות כשהן קורות בשוק ההון ובעיקר בהעלאת השיח הציבורי על התנהלות תקינה של מרבית החברות. עיקר השיח שאני שומע היום מצד האיגוד, ואני אומר זאת בהומור, זה בסגנון הגשש החיוור – "אם לא נקבע... פעם אחת ולתמיד, מי יהיה השחקנים, מי יהיה המאמנים, מי יהיה התוצאה, ומי יהיה מזג האוויר... אנחנו נשרוף את המועדון." אני לא חושב שהשיח הזה הוא פרודוקטיבי, מועיל לחברות או מקדם את עניינן. לדעתי, האיגוד חייב לקחת אחריות לקידום תדמיתן של החברות הציבוריות.
אני רוצה לדבר היום על הצורך של כולכם ושל איגוד החברות לנהוג כמנהיגים אחראים ולא פופוליסטים, כפי שאנחנו רואים לעיתים קרובות, ואני רוצה להרחיב על מדיניות רשות ני"ע. אני רוצה לדבר היום על הדילמה של יותר חירות עם יותר אחריות. זה המקום של היו"רים, דירקטורים ואיגוד החברות להוביל קמפיין בין החברות לתיקון עוולות בממשל תאגידי מתוך אחריות שאחריתה פחות רגולציה. אם אתם והאיגוד תדעו לטפל את המקרים הללו, תרומתכם לחברות לדירקטורים ולעבודת הדירקטוריון תהיה משמעותית ותוכל להביא להפחתה נוספת של רגולציה.
ברקע הדברים - ההבדלים העיקריים בין הרגולציה בישראל לזו בארה"ב נובעים מ: (1) מבנה השליטה השכיח בארץ (קיים ביותר מ- 90% מהחברות) שאינו דומה לזה שבארה"ב; (2) מבנה פירמידלי של חברות שמשפיע מאד על התנהלות הדירקטוריון.
הנה גם כמה דוגמאות לנתונים על התנהלות הדירקטוריונים בישראל עפ"י הממשל התאגידי:
-
ב-92 חברות לפחות דירקטור אחד השתתף בפחות מ- 50% מהישיבות
-
ב- 200 חברות (43%) לא אומץ נוהל אישור עסקאות עם בעלי ענין (בעיקר בחברות שלא בת"א-100)
-
ב- 122 חברות (26%) יש לבעל שליטה עסקים מתחרים; ב- 2/3 מאלה לא נקבע הסדר תיחום
|
ישראל |
|
ארה"ב |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
7.2 (9.4) |
|
9.5 |
|
גודל דירקטוריון |
|
56% |
|
69% |
|
% דירקטורים בלתי תלויים (ודחצים בישראל) |
|
4% |
|
2% |
|
אי הופעה לישיבות |
|
1.42 |
|
1.35 |
|
נשים בדירטוריון |
|
8% |
|
8% |
|
% החברות שהיו"ר הוא גם מנכ"ל |
|
|
|
|
|
מס דירקטוריונים שדירקטור משמש בהם |
|
63% |
|
81% |
|
1 |
|
37% |
|
19% |
|
מ- 2 ומעלה |
מה המשמעות של הנתונים האלה (גם אם אינם עבירה על החוק)?
נזכיר לעצמנו שלעיתים שכר מוגזם במספר קטן של חברות גורר רגולציה נוספת. לעיתים חלוקת דיווידנדים מוגזמת שפוגעת בבעלי החוב גוררת רגולציה נוספת ולעיתים עסקה בעייתית עם בעל עניין/שליטה שפוגעת בשאר בעלי המניות גוררת רגולציה נוספת. החדשות הטובות הן שברוב החברות ההתנהלות היא על פי כללי ממשל תאגידי נכון. נראה דווקא שמספר קטן של חברות מוציא שם רע לכלל החברות הציבוריות.
אז מה עושים? צריך למצוא את נקודת האיזון!!
אנחנו מודעים לקשיים עימם מתמודד הדירקטור מול הבעלים, ההנהלה הביצועית, רגולציה רגולטור, המשקיעים, בתי המשפט והתקשורת. בשנים האחרונות, בעקבות משבר 2008, הרגולציה המסדירה את התנהלותן של החברות בכלל והדירקטוריונים בפרט עברה תמורות שונות, בניסיון לייצר סטנדרטים גבוהים יותר בהתנהלות החברות, בדומה לכל מדינות המערב. השינויים העיקריים הם אלה:
א.תיקון 3 – טיפול בשיפוי דירקטורים ונושאי משרה והחלת דרישות כשירות על הדח"צים.
ב.תיקון 16 - חיזוק עצמאות דירקטוריון החברה. קבע מנגנונים למינוי וכשירות דירקטור חיצוני; הרחבת איסורי כהונה של יו"ר דירקטוריון בתפקידים נוספים, עיגון חובת הפעלת שיקול דעת עצמאי; חיזוק עצמאות ועדת הביקורת ועוד.
ג.תיקון 17 שהחיל והתאים את משטר הממשל התאגידי על חברות אגרות חוב.
ד.תיקון 20 –קבע את חובת כינונה של ועדת התגמול לקביעת מדיניות תגמול והתוויית הליך אישור מדיניות התגמול באופן שמחייב להביא בחשבון את בעלי מניות המיעוט טרם קבלת ההחלטה.
ה.תיקון 22 - חוק הריכוזיות שהרחיב את תפקידי ועדת הביקורת, בשני היבטים:
1.שינוי כללי האישור לגבי עסקאות עם בעל שליטה שאינן חריגות (ובלבד שאינן זניחות).
2.קביעת הליך תחרותי או אחר בהתאם לסוג העסקה.
בנוסף לאמור התקיימו תמורות בסביבה הרחבה שמשפיעות על עבודת הדירקטוריונים: הקמת בית משפט כלכלי וחיזוק מסלול האכיפה הפרטית.
על רק כל אלה הופנתה ביקורת מצידן של החברות והדירקטוריונים:
-
הדירקטוריון משקיע הרבה יותר מדי זמן בהיבטים פרוצדורליים על חשבון היבטים עסקיים.
-
הדירקטוריון מושפע מהצורך להצדיק את פעילותו בדיעבד במקרה של תביעה.
-
דירקטורים אינם מרגישים בטוחים לקבל החלטה בעצמם ורוצים חוות דעת מגוונות – משפטיות, כלכליות או מקצועיות אחרות - מייצר עלויות גבוהות.
הביקורת הזו מציירת תמונה לפיה הדירקטור נמנע מליטול סיכונים או להציע חשיבה יצירתית. החשש מפני הסיכונים בנשיאה באחריות משפטית וההגנות מפני תביעה עתידית פוטנציאלית, עלולים להוביל לקבלת החלטה עסקית שגויה ובכפוף לשורת אסמכתאות וחיזוקים חיצונים הכרוכים בהשתת הוצאות נוספות על החברה זמן וסרבול ההליכים.
נקודת המבט של הרשות
לייצר נקודת איזון שתאפשר את עבודתם המקצועית של הדירקטורים, מתוך אחריות ועצמאות שקול דעת עסקי ככל הניתן, מתוך הכרה בכך שהוראות הדין והחובות החלות עליו, לא צריכים להניע את פעילותו, רק ללוות אותה, ולא לתת רשימה סגורה של כללי "עשה" ו"אל תעשה" (principle base ולא rule base). הנה כמה דוגמאות:
דוח הדירקטוריון - הטענה הינה כי הדו"ח הפך למסמך ארוך, מאד אינפורמטיבי, מובנה וטכני אשר התוכן שלו נצמד להוראות הדין וכלל דיונים המסיתים את הדיון מהנושאים המהותיים.
אנו מציעים מתווה חדש, במסגרתו יוצג דו"ח (דוח ההנהלה הבכירה) אשר יתמקד בניתוח העסקי של החברה, יציג את תפישת ההנהלה הבכירה, את ביצועי התאגיד בעבר לצד הצפי לקידום תכלית החברה בעתיד (האסטרטגיה, היעדים העסקיים ואופן מימושם הלכה למעשה). פרסמנו לאחרונה הצעה למתווה חקיקה בדבר דוח דיון וניתוח של ההנהלה להערות ציבור. בהצעה זו למעשה הצענו לבטל את כל דרישות הגילוי הקיימות כיום בדוח ההנהלה ולבנות אותן מחדש, תוך שאנו משתדלים שהדיון יענה על התכלית לשמו הוא נועד.
הכרה בעיקרון שיקול הדעת העסקי
כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule, BJR), אשר מאומץ ומגובש בדיני החברות בדלוור, קובע כי מקום בו התקבלה החלטה עסקית של הדירקטוריון, ללא ניגוד עניינים ובהליך מסודר הרי שבית המשפט יימנע דרך כלל מלהתערב בהחלטה ואף יימנע מלבחון את סבירותה. אנחנו מקבלים את הכלל הזה ומכבדים את שקול הדעת העסקי של הדירקטוריונים כל עוד הוא סביר ופועל לטובת בעלי המניות, ובלבד שהוא מיושם בהתבסס על איסוף מידע מלא, בתוך מתחם הסבירות, בתום לב וללא ניגוד עניינים. אל תטעו, לא נקל ראש בדרישות הדין ובכלל זה הפרוצדורה, אולם נתמקד במהות.
במסגרת זו, אנו נוטים לגלות סבלנות רבה יותר מבעבר כלפי החלטות שנתקבלו על ידי הדירקטוריון. כך למשל: צמצמנו את מידת ההתערבות שלנו מקום בו הדירקטוריון לוקח אחריות על קביעה כי מדובר בתנאי שוק בנוגע לעסקאות בעלי ענין; צמצמנו את המקרים בהם דרשנו restatement כאשר הדירקטוריון לוקח אחריות על אופן טיפול חשבונאי; ככלל, מקום בו ניתן לייחס להוראות הדין מספר פרשנויות והרשות אמצה פרשנות מסוימת, לא בהכרח נתערב במקרה בו תאומץ על ידי החברות פרשנות אחרת. כלומר, נהיה פתוחים לקבל פרשנות אחרת, ובלבד שאותה הפרשנות מצויה במתחם הסבירות.
הקלות בממשל תאגידי
אנו רואים את תחום הממשל התאגידי כתחום דינמי ומשתנה אשר מצוי בהתפתחות מתמדת הן במישור המקומי והן במישור הבינלאומי. גם ועדת ממשל תאגידי של ארגון ה-OECD מבצעת בימים אלה בחינה מחדש של כללי הממשל התאגידי. גם אנחנו סבורים כי בשלה העת לבחון האם התיקונים האחרונים שנעשו לא העבירו נושאים רבים מידי לאסיפה הכללית תוך חסר בלקיחת אחריות מצד הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה. על כן אנו בוחנים המלצות שמבקשות להפנות דגש רגולטורי לתימרוץ הדירקטוריון ללקיחת אחריות ביחס לאפשרות צמצום העניינים העולים כעניין שבחובה לאישור האסיפה הכללית וביחס למבנה הדירקטוריון וועדותיו בכלל. בחינתנו מתמקדת באותם מקומות בהם התועלת של הרגולציה מוטלת בספק והעלויות משמעותיות. במסגרת זו, אנו בוחנים הקלות בתחומים הבאים: צמצום סוגי ההחלטות שיובאו לאישור האסיפה הכללית צמצום מספר וועדות הדירקטוריון בחברות מסוימות הקלות בפרוצדורות בעסקאות בעל ענין .
נראה ששינויי החקיקה שהוזכרו לעיל נטרלו במובנים רבים את ניגוד העניינים המובנה בפעילות החברה בנקודות מסוימות מראש. בנוסף, פעולות פיקוח והאכיפה שלנו שתתמקד בעניינים מהותיים, המהירות והיעילות בה בית המשפט הכלכלי פועל, וחיזוק מסלול האכיפה הפרטית שבוחנים את שקול דעת החברה בדיעבד, הביאו לתוצאות אשר שינו באופן משמעותי את עבודת הדירקטוריונים.
ולבסוף, הרגולציה בישראל שואפת להיות עקבית עם הסטנדרטים הבינלאומיים של ממשל תאגידי. המגמה היום של הרגולטורים בעולם היא בכיוון של התכנסות למסגרת חוקית תחתיה פועל דירקטוריון ציבורי ובכלל זה, הפרדה בין יו"ר ומנכ"ל, צורך בהגדלת נוכחותם של דירקטורים בלתי תלויים, מומחיות הדירקטורים, הצבעות פרוקסי, אקטיביזם של משקיעים מוסדיים ועוד.
במצב הדברים הנוכחי לא נראה שיש להפחית מן האחריות המוטלת על הדירקטוריון או לגרוע מתפקידיו. נהפוך הוא, אני מאמין בדירקטורים עצמאיים וסבור שיש להגדיל את חופש הפעולה שלהם, לאפשר להם לפעול בהתאם לחוש העסקי שלהם, לניסיונם המקצועי ולצו מצפונם, כל אלה בכפוף לעקרונות של חובות אמונים וזהירות ביחס לחברה בה הם מכהנים ולבעלי מניותיה. ויחד עם זאת, אני סבור שצריך לחשוב על כך ש: One size does not fit all. ספציפית, אני מתכוון לזה שנצטרך לשקול הבחנה בין חברות ציבוריות גדולות וקטנות, חברות זרות וחברות מקומיות, חברות דואליות וחברות מקומיות. לגבי הדירקטורים, היו"רים ואיגוד החברות והדירקטורים: רוצים חירות, קחו אחריות!! חירות באה עם אחריות. פחות רגולציה באה עם יותר אחריות לממשל תאגידי תקין.
אנחנו נעשה כל שנוכל מצידנו כדי לסייע למצוא את נקודות האיזון.
הנתונים, המידע, הדעות והתחזיות המתפרסמות באתר זה מסופקים כשרות לגולשים. אין לראות בהם המלצה או תחליף לשיקול דעתו העצמאי של הקורא, או הצעה או שיווק השקעות או ייעוץ השקעות ב: קרנות נאמנות, תעודות סל, קופות גמל, קרנות פנסיה, קרנות השתלמות או כל נייר ערך אחר או נדל"ן – בין באופן כללי ובין בהתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל קורא – לרכישה ו/או ביצוע השקעות ו/או פעולות או עסקאות כלשהן. במידע עלולות ליפול טעויות ועשויים לחול בו שינויי שוק ושינויים אחרים. כמו כן עלולות להתגלות סטיות בין התחזיות המובאות בסקירה זו לתוצאות בפועל. לכותב עשוי להיות עניין אישי במאמר זה, לרבות החזקה ו/או ביצוע עסקה עבור עצמו ו/או עבור אחרים בניירות ערך ו/או במוצרים פיננסיים אחרים הנזכרים במסמך זה. הכותב עשוי להימצא בניגוד עניניים. פאנדר אינה מתחייבת להודיע לקוראים בדרך כלשהי על שינויים כאמור, מראש או בדיעבד. פאנדר לא תהיה אחראית בכל צורה שהיא לנזק או הפסד שיגרמו משימוש במאמר/ראיון זה, אם יגרמו, ואינה מתחייבת כי שימוש במידע זה עשוי ליצור רווחים בידי המשתמש.
