בית המשפט המחוזי דחה עתירות שהגישו מנכ"ל וסמנכ"ל ישראל קנדה על החלטת ועדת האכיפה

אתמול, יום שני ה-23/5/16, פרסמה שופטת בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) רות רונן את פסק דינה בעתירות שהגישו ברק רוזן בעל שליטה ומנכ"ל ישראל קנדה וכן סמנכ"ל הכספים של החברה גיא קנדה, כנגד ועדת האכיפה המנהלית ורשות ניירות ערך על החלטת ועדת האכיפה מיום 16.6.15, כי הפרו הפרת דווח בדוח מיידי שכלל פרטים מטעים בנוגע להצעה עיסקית לחברה, אשר הביאו בעלי השליטה בפני הדירקטוריון.

בית המשפט דחה את העתירה והותיר על כנו את אמצעי האכיפה שהטילה וועדת האכיפה בראשות השופטת בדימוס ברכה אופיר וחברי המותב ד"ר מאיר סוקולר וד"ר לאה פסרמן על ברק רוזן – 9 חודשים מניעת כהונה בפועל כנושא משרה בכירה בגוף מפוקח וכן 250 אלף ₪ עיצום כספי ועיצום כספי על תנאי באותו סכום. בית המשפט הפחית במעט את העיצום הכספי בפועל שהוטל על גיא קנדה בהחלטת הוועדה אך השאיר את יתרת אמצעי האכיפה על כנם. לאור זאת יוטל עליו עיצום כספי של 120,000 ₪ (במקום 150,000 ש"ח במקור), עיצום כספי על תנאי בשיעור של 150,000 ₪ וכן ארבעה חודשים מניעת כהונת נושא משרה על תנאי. 

ההליך המנהלי נחקר על ידי רשות ניירות ערך ואת הרשות ייצגו בהליך זה ד"ר אילנה מודעי מנהלת האכיפה המינהלית ברשות ועו"ד ליאב וינבאום מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי).

יצוין בהקשר זה כי ההליך המנהלי במקור הוגש גם כנגד אסף טוכמאייר יו"ר דירקטוריון ובעל שליטה בישראל קנדה אך וועדת האכיפה החליטה לפטרו מאחריות ברוב קולות בשל אי מעורבותו בפועל בדווח המיידי הנ"ל. הרשות לא ערערה על קביעתה זו, לפיכך העתירה לא דנה בעניינו.

ביום 30 לאפריל 2012 התקיימה ישיבת דירקטוריון בחברת ישראל קנדה בה עלתה לדיון הצעה שהביאו לחברה בעלי השליטה לעסקת רכישת מקרקעין ליד מלון מנדרין בתל אביב. ההצעה הובאה על ידי בעלי השליטה במסגרת הסכם תיחום פעילות לו היו מחויבים כלפי החברה, לפיו מאחר ועסקיהם הפרטיים דומים לאלה של החברה הציבורית בה הם מכהנים כנושאי משרה, הרי שבמידה והם מקבלים הצעה עיסקית עליהם להציעה קודם לכן לחברה ורק אם סירבה אזי הם יכולים לבצעה במסגרת עסקיהם הפרטיים. העסקה הוצגה בישיבה על ידי ברק רוזן מנכל החברה ובעל השליטה בה, והיבטיה המימוניים הוצגו על ידי גיא קנדה סמנכ"ל הכספים. 

בתום הישיבה הוחלט פה אחד על ידי הדירקטוריון לסרב להצעה לרכוש את המקרקעין. למחרת הישיבה, פרסמה החברה דוח מיידי המתאר את ההצעה העיסקית ואת החלטת הדירקטוריון לדחותה על נימוקיה. העותר רוזן חתום על הדוח המיידי ואף השתתף בהכנת הדיווח ואילו העותר קנדה היה מעורב בשלב הכנת הטיוטות שנשלחו לעיונו וכן שיגר את הדוח המיידי כמורשה חתימה אלקטרונית בחברה.  

בפני הדירקטוריון הוצגו פרטים שגויים והועלמו עובדות מהותיות ביחס לעסקה שגרמו לטענת הרשות לערפול התמונה אודות מהות העסקה ותנאיה. העיקריים שבהם – הקרקע הוצגה כחקלאית למרות שהייתה בעלת ייעוד למלונאות ומגורים; לא צוינה התב"ע והיות המקרקעין בהליך מתקדם לשינוי יעוד למגורים כולל פיצול המקרקעין ליחידות על הנייר; העסקה הוצגה ככזו שאינה מתאימה לצביון הפעילות של החברה; לא הוצגה תכניתם של בעלי השליטה למכור מיידית יחידות על הנייר לרוכשים, כוונה שהחלו לממש לפני הישיבה במשאים ומתנים עם שלושה רוכשים; הצגת קשיי מימון העסקה על ידי קנדה ללא שברר אפשרויות המימון בבנקים או באמצעי מימון אחרים עובר לישיבה. פרטים מטעים אלה נכללו גם בדוח המיידי שפורסם לאחר הישיבה ופרט אודות ההצעה והחלטת הדירקטוריון לגביה.

יצוין כי מיד לאחר דחית העסקה על ידי הדירקטוריון בוצעה רכישת המקרקעין על ידי רוזן ושותפו אסי טוכמאייר במסגרת חברה פרטית בבעלותם תוך מימונה על ידי מכירה מיידית של למעלה מ-100 יחידות מקרקעין על הנייר בתוך כחודשיים. 

עיקרי החלטת בית המשפט

בית המשפט הדגיש את חשיבות הדיווח על החלטת הדירקטוריון לוותר על העסקה שהובאה אליו על ידי בעלי השליטה מכוח הסדר לתיחום עיסוקים. מדובר בעסקה שללא קבלת אישור היו בעלי השליטה בעשותם אותה בעסקיהם הפרטיים, עשויים להיחשב כמי שמפרים את חובת האמון שלהם כלפי החברה ובכלל זה את החובה שלא להימצא בניגוד עניינים, לא להתחרות בחברה ולא לנצל הזדמנויות עסקיות שלה. הדיווח על ההחלטה מאפשר למשקיע הסביר לבחון את אופן התנהלות הדירקטוריון ובעלי השליטה בסיטואציה רגישה זו, בה מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים חזיתי עם החברה. דווח כזה נועד לאפשר למשקיעים לקבל את כל המידע הנדרש להם לשם גיבוש החלטת השקעה מושכלת, הן מידע ביחס לעסקה הנדונה והן מידע רחב יותר על אופן ההתנהלות של האורגנים בחברה. הדיווח משרת תכלית של פיקוח והרתעה של נושאי המשרה בחברה. לאור ההנחה כי משקיע סביר עשוי להעדיף שלא להשקיע כספו בחברה שהאורגנים שלה מתנהלים באופן בלתי תקין. מדובר במידע מהותי מהפן האיכותי.

המשקיעים יבחנו האם הדירקטוריון מונע משיקולים עסקיים שעניינם בטובת החברה ועומד על מימוש זכויותיה מכוח ההסדר? או שמא הדירקטוריון נוטה "לוותר" על הזדמנויות עסקיות בהשפעת האינטרסים המנוגדים של בעלי השליטה? לשם בחינה זו ציבור המשקיעים נדרש למידע לא רק בנוגע להליכי האישור של העסקה אלא גם למידע אודות העסקה גופא – היתכנותה, הסיכויים והסיכונים הכרוכים בה עבור החברה, הדיווח גם עשוי להעיד על נורמות הניהול הנהוגות בחברה והאם בעלי השליטה מספקים מידע נכון לדירקטוריון.

ישנה חפיפה בין חובת הגילוי לדירקטוריון לבין חובת הגילוי למשקיעים בדיווחים. ניתן להניח כי מידע שעשוי היה להשפיע באופן משמעותי על החלטת הדירקטוריון בנוגע לעסקה יהיה גם מידע מהותי למשקיע הסביר. למשל, נתונים המצביעים על כך שהעסקה רווחית וכדאית לחברה מעניינים הן את הדירקטוריון והן את המשקיע הסביר המבקש להעריך את החלטת הדירקטוריון. בדווח כזה יש לכלול מידע כללי על העסקה וכן מידע שממנו ניתן ללמוד על כדאיות העסקה והסיכונים הכרוכים בה. 

יש גם להתייחס לרושם הכללי המתקבל ממכלול המידע והאם יש במכלול כדי להטעות את המשקיע הסביר ביחס לכדאיות העסקה. יתכן גם שפרטי מידע לא יהיו מטעים כל אחד כשלעצמו אבל משקלם המצטבר יהיה כזה שעשוי להטעות את המשקיע הסביר. 

כאשר המידע שנמסר לדירקטוריון היה מידע שגוי או חסר הדבר עשוי להיחשב לא רק להפרה של חובות הגילוי כלפי הדירקטוריון אלא גם כלפי ציבור המשקיעים. 

הדיווח המיידי שדווחה ישראל קנדה היה מטעה במספר היבטים. ההשמטה בדווח של פרטי מיקום המקרקעין והתמורה היא מטעה. מדובר בפרטים חשובים ובסיסיים בנוגע לכל עסקת מקרקעין, ככאלה הם נחוצים למשקיע הסביר (כמו גם לדירקטוריון) לשם הבנת טיב העסקה ובוודאי לצורך הערכת כדאיות ואטרקטיביות העסקה. ללא פרטים אלה לא יוכל המשקיע הסביר לבצע ביקורת כלשהיא על החלטת הדירקטוריון לדחות את העסקה והאם הייתה החלטתו סבירה. קל וחומר שמדובר היה בקרקע במיקום אטרקטיבי במיוחד בסמוך לחוף הים בצפון תל אביב. עוד יצוין כי המיקום של הקרקע גם עשוי להשפיע על האפשרות לקבל מימון לעסקה. השופטת אף ציינה כי הפרטים על המיקום והתמורה נאמרו בישיבה לדירקטוריון אך לא צוינו בדוח ונזכרו בטיוטה הראשונה של הדיווח ואח"כ נמחקו וגם בכך ראתה ראיה למהותיות הפרטים. 

השופטת קבעה כי תיאור הקרקע לאורך הדוח המיידי כקרקע חקלאית, בעוד שיעודה היה למלונאות ומגורים היה מטעה. השופטת קבעה כי אינה מתערבת בקביעתה העובדתית של ועדת האכיפה כי קיימים פערי שווי בין קרקע חקלאית לבין קרקע שייעודה מלונאות ומגורים, כאשר קרקע מן הסוג האחרון הינה ככלל בעלת שווי גבוה יותר. 

התיאור המטעה של הקרקע כחקלאית בדווח היה עשוי גם לפגום בהתרשמות המשקיע הסביר בנוגע לכדאיות העסקה וכפועל יוצא לפגום ביכולתו להעריך כראוי את החלטת הדירקטוריון ולפקח עליו.

השופטת סברה כי גם אי ציון בדוח המיידי מה היא התב"ע החלה על המקרקעין ואי ציון העובדה כי הופקדה תכנית לשינוי ייעוד הקרקע אף הם מהווים פרט מטעה, במיוחד על רקע מכלול הנתונים שהציג תמונה מטעה ביחס לעסקה.

העובדה שהעותרים לא כללו בדוח המיידי את תכנית בעלי השליטה לממן את רכישת המקרקעין באמצעות שיווק מיידי של יחידות קרקע "על הנייר" וכן פעולות שווק שכבר ננקטו על ידם עד לישיבת הדירקטוריון בניהול מו"מ עם 3 רוכשים היא פרט מטעה, כי מדובר במידע שנגע למהות עסקת המקרקעין. מהאופן שבו הוצגה העסקה לדירקטוריון ולמשקיעים בדוח המיידי עולה הרושם כי מדובר בעסקת השקעה לטווח ארוך, בעוד שלא כך הייתה תכניתם של בעלי השליטה. לדירקטוריון הוצגה עסקה שונה מהותית מזו שתכננו. מעבר לכך, תכנית בעלי השליטה רוזן ושותפו לא הייתה תכנית בוסרית עתידית אלא צעדים שהיו ידועים מראש והם החלו במימושם. המידע הזה היה רלבנטי למשקיעים כי מדובר במידע קונקרטי ביחס לאפשרות שיווק מיידי של יחידות על הנייר בעסקה הנוכחית ולא לאפשרות היפותטית. העובדה שיש אפשרות לפצל את הקרקע ליחידות ולשווקן באופן מיידי לצורך מימון הרכישה ואף להפיק מכך רווחים מיידיים (כפי שתכננו בעלי השליטה בפועל) היא אם כך עובדה רלבנטית שהייתה לה חשיבות רבה להחלטת הדירקטוריון וכן בדווח למשקיעים. 

השופטת אף קבלה את טענת רשות ני"ע כי הנימוק הנאמר בדווח לפיו לחברה אין תזרים מזומנים לבצע את העסקה המופיע בדוח הוא מטעה וחסר. זאת מאחר שלא נבחנו ולא נדונו דרכי מימון אלטרנטיביות. משקיע שהיה קורא את הדוח היה יכול להתרשם כי דיון בדרכי המימון אכן התבצע בדירקטוריון אך לא כך היה. נראה גם כי הדירקטוריון יכול היה להניח כי הערכת קנדה שנאמרה בישיבה כי אין אפשרות לממן הרכישה על ידי שעבוד הקרקע, לא ניתנה בעלמא. 

נימוק הדירקטוריון כי העסקה אינה מתאימה לצביון החברה אינו פרט מטעה כשלעצמו אך כאשר מסקנות הדירקטוריון מבוססות על עובדות שגויות או חלקיות, הדיווח אודות נימוקי הדירקטוריון לבדם מבלי להציג את התמונה העובדתית בשלמותה ייחשב לדווח מטעה. 

לעניין אחריותו של סמנכ"ל הכספים גיא קנדה, שהיה גם נושא המשרה האחראי על הדיווחים לרשות בחברה, נקבע כי הוא אחראי להכללת פרט מטעה בדוח המיידי על דרך של מחדל ומחובתו מתוקף תפקידו להבטיח את אמיתות הדיווחים. מכוח מעמדו זה הוטלה על קנדה האחריות לוודא כי המידע בדוח המיידי בנוגע להיבטים הפיננסיים של ההחלטה ובפרט כאלה הנוגעים למימון העסקה (על ידי אשראי בנקאי או על ידי שווק יחידות) הוא מידע שלם ומהימן. בנושאים אחרים שאינם בתחום אחריותו היה קנדה רשאי להסתמך על מידע שנמסר לו מרוזן כמי שהיה צד לעסקת המקרקעין וכמנכ"ל החברה ולא חלה עליו אחריות לוודא כי האמור בדוח בהקשר זה הינו מדויק ונכון. קנדה לא הכחיש כי הוא ידע על כוונת בעלי השליטה למכור את יחידות הקרקע לרוכשים לשם מימון הרכישה, לאור זאת היה מקום כי יציין האפשרות בפני הדירקטוריון ויכלול התייחסות מתאימה לכך גם בדוח המיידי. קנדה פעל ברשלנות והיה עליו לדעת כי השמטת הפרט אודות תכנית בעלי השליטה לממן העסקה באמצעות מכירת יחידות על הנייר עלולה להטעות משקיע סביר. 

השופטת דחתה מכל וכל את טענת ההגנה מן הצדק שהעלו העותרים. קבעה כי אינה מתערבת במסקנת וועדת האכיפה שדחתה אף היא טענה זו. לגבי הענישה בעתירה זו סברה השופטת בעניינו של רוזן כי מרביתן המכריע של טענותיו בעתירה נדחו. התערבות בית המשפט באמצעי האכיפה שקובעת הוועדה צריכה להיות מטבעה מצומצמת ועניינו אינו מצדיק התערבות כזו. לעניין קנדה הפחיתה השופטת באופן סמלי את העיצום הכספי בפועל שהוטל עליו תוך הותרת האמצעים האחרים ובהם מניעת כהונת נושא משרה על כנם.