חמש הטעויות שעלו לאחים חג׳ג 50 מיליון ש״ח

המושג הפסדים צבורים של חברה בעת רכישתה עלול להישמע כמשעמם, טכני ואפילו מרתיע. אבל מאחוריו מסתתרת אסטרטגיה מרתקת שעשויה לסייע לחברה לנצל את זכותה להפחית תשלום מס באופן משמעותי. הבעיה היא שביצוע שגוי של הרכישה וניהול החברה אחרי הרכישה, עלול להביא להפסדים ניכרים עד כדי פגיעה משמעותית בחברה. זה הסיפור של קבוצת חג'ג'.

לאחרונה פסק כבוד שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, אביגדור דורות נגד ערעור מס שהגישה חברת מלון רג'נסי ירושלים בע''מ שבשליטת קבוצת חג'ג' יזום נדל''ן בע''מ. הערעור הוגש כנגד פקיד שומה ירושלים 1.

קבוצת חג'ג' רכשה בחודש אוגוסט 2011 את חברת רג'נסי כשלד בורסאי תמורת 8 מיליוני ש"ח. הרכישה כללה את הפסדי המס הצבורים שהיו בשלד בסך של 233 מיליון ש"ח. מדובר על הפסדים להעברה, שיכולים לשמש כמגן מס בשווי של 50 מיליון ש"ח. בידי קבוצת חג'ג' היה את כל הידע והכלים כדי לבצע רכישה זאת ''כהלכה'', ומלוא ההפסד המועבר יוכר לצרכי מס.

אולם עקב מספר טעויות שביצעה הקבוצה, אבדה לחברת רג'נסי הזכאות לקזז את 233 מיליוני הש"ח שהפסידה. השופט אישר את קביעת פקיד השומה כי מנהלי החברה התרשלו בעת עריכת דוחות המס, השאיר על כנו את הצו שהוציא פקיד השומה, את הקנס שהוטל על החברה, ואף הטיל עליה תשלום הוצאות ושכר עו''ד של הצד השני.

אסור שהטעויות הקשות שביצעה קבוצת חג'ג' ירתיעו חברות עסקיות מלהשתמש באסטרטגיה להכיר בהפסדים צבורים של חברה במקרים של שינוי שליטה בה. לכן, חשוב מאוד להבין את הפסיקה וכיצד יכולה היתה קבוצת חג'ג' לצאת וידה על העליונה - כל שעליה היה לעשות הוא לעמוד בעקרון הטעם המסחרי היסודי. כלומר, להוכיח כי לא רק הטעם הפיסקלי של הטבות המס הנובעות מניצול ההפסד עמדו לנגד עיניה כאשר רכשה את השלד הבורסאי אלא גם טעם מסחרי יסודי, שיהיה מספיק מהותי ויהיה לפחות שקול לטעם הפיסקלי. אבל רצף הטעויות העיקריות שיובאו כאן מסביר מדוע פסק השופט אחרת:

טעות ראשונה – החברה טענה כי קיום השלד הבורסאי הינו טעם מסחרי. אבל כבר בתחילת שנת 2014 בחרה קבוצת חג'ג' לבצע הצעת רכש מלאה למניות רג'נסי והחברה נמחקה מהמסחר בבורסה.

טעות שניה - קבוצת חג'ג' טענה כי המניע העיקרי שלה הוא רכישת השלד הבורסאי ואילו קיום ההפסדים הוא מניע משני, אך לא השכילה לתעד משאים ומתנים שהיו לה לרכישת שלדים בורסאיים אחרים ללא הפסדים צבורים בשיעור זה. הוכחת טענה זו עשויה היתה להביא לתוצאה שונה של פסק הדין.

טעות שלישית - מנהלי החברה טענו כי היה טעם מסחרי ברכישה לצורך הכנסת פעילות בתחום המלונאות ואף נעשה מאמץ רב ליצוק לתוכה פעילות ממשית בתחום המלונאות. אבל בפועל לא בוצעה כל פעילות מלונאית במסגרת החברה אלא הוכנסו רווחים מפעילות של ארגון קבוצת רכישה. אילו הוכנסה פעילות מלונאית, יתכן כי תוצאת פסק הדין הייתה שונה.

טעות רביעית - בעת רכישת חברת רג'נסי ע"י קבוצת חג'ג' , החזיקה רג'נסי בשטח קרקע של 7 דונם בטבריה, שטח המיועד לבניית דירות מגורים.  נראה, כי קבוצת חג'ג' לא פעלה במסגרת רג'נסי לפתח מתחם זה, דבר שיכול להעצים את משקלי הטעמים המסחריים. 

טעות חמישית - במסגרת הצעת הרכש אותה כפתה קבוצת חג'ג' על מחזיקי מניות המיעוט מתוך הציבור ברג'נסי, שעמד טרם מחיקתה על 10%, הוגשה תובענה ייצוגית. הטענה בתובענה היתה כי הצעת חג'ג' מקפחת כיוון שאינה לוקחת בחשבון את שווי ההפסדים המועברים. קבוצת חג'ג' מצידה טענה כי לא קיימת זכות לקזז את ההפסדים בגובה של למעלה מ- 220 מיליוני ש"ח וזכות קיזוז ההפסדים עומדת לכל היותר על סכום זניח יחסית של  18 מיליון ש"ח. בית המשפט שדן בערעור המס קבע כי קבוצת חג'ג' מושתקת מלטעון בערעור המס, טענה נגדית לזו שטענה מול התובענה הייצוגית. אם חג'ג' היו מסכימים בזמן התובענה הייצוגית לאמוד את שווי מגן המס על, לדוגמה 25 מיליוני ש"ח, אז רכישת ה- 10% של הציבור הייתה מתייקרת ב- 2.5 מיליוני ש"ח. יתכן כי הרצון לחסוך סכום כזה הביא, בין השאר, לאובדנו של נכס המס בגובה של 50 מיליון ש"ח. 

לסיכום, פסק הדין בעניינה של קבוצת חג'ג' ומלון רג'נסי מהווה תבוסה נוספת לציבור הנישומים והמייצגים במאבק לשמר את זכאותה של חברה להשתמש בהפסדיה הצבורים. הפסד זה מצטרף לקביעות נוספות בפסקי דין קודמים לרבות בעניין יואב רובינשטיין ושות', סגנון שירותי תקשוב בע''מ, קבוצת אחים נאווי בע''מ ועוד.

ראוי כי בעלי שליטה יוכלו לקבל תמורה כספית גם בשל מכירת נכס המס של חברה, פעולה שתקטין במקצת את ההפסד הכלכלי אותו ספגו הבעלים.

לכן יש לבצע שינוי חקיקה ולמנוע מפקיד השומה לאפס הפסד שנצבר כדין על פי כללי ניכוי ההוצאות, והעברת ההפסדים הקבועה בפקודת מס הכנסה. באופן זה "ישתתף" פקיד השומה גם בהפסד הנמכר של בעל השליטה כפי שהשתתף במשך שנים רבות ברווחיו. 

עד לתיקון החקיקה, על רוכשי חברות בעלות הפסדים צבורים לפעול בהתאם לעקרונות הפסיקה ובכך יתאפשר לחברה לקזז את הפסדיה הצבורים למול רווחים בעתיד.