עמדת סגל משפטית מספר 107-5 - עקרונות להנפקת תעודות פיקדון תחת חוק ניירות ערך, תשכ"ח- 1968

רקע

לאחרונה בחן סגל הרשות את אופן יישום הוראות תקנה 2 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (קרנות מחקות), התשע"ח - 2018 ("התקנות"), הפוטרת חברות שהנפיקו תעודות התחייבות המגובות בפיקדונות בנקאיים ("תעודות פיקדון") מתחולת חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד- 1994 ("חוק הקרנות"). במסגרת הבחינה נבדקה יכולתן של החברות המנפיקות לעמוד בהתחייבויותיהן כלפי מחזיקי תעודות הפיקדון בהתאם לתנאים שהוגדרו בשטר, ללא תלות בנסיבות וללא הפעלת שיקול דעת על ידן. לאור ממצאי הבדיקה וחשיבות הנושא, מצא סגל הרשות לנכון לפרסם את עמדתו זו בנוגע לאופן היישום הנאות של התנאים הקבועים בתקנה 2 האמורה והגילוי שיש לתת בנדון.

תיקון מס' 28 לחוק הקרנות נועד להסדיר את תחום קרנות הסל שהחליפו את תעודות ההתחייבות מסוג תעודות סל שהונפקו עד אותו מועד באמצעות תשקיף מכוח חוק ניירות ערך. בבסיס הרפורמה עמדה התפיסה לפיה המעטפת החוקית של חוק הקרנות היא זאת שמתאימה להנפקות של מוצרים מסוג זה, לרבות בהיבטי יציבות וניגודי עניינים, וזאת חלף המשטר הדיווחי בעיקרו אשר חל על תאגידים מדווחים המוסדר מכוח חוק ניירות ערך.

עם זאת, בעקבות התיקון הותקנו מכח סעיף 2(א) לחוק הקרנות תקנות המחריגות, בתנאים מסוימים, תעודות התחייבות מתחולת חוק הקרנות. תקנה 2 לתקנות ("התקנה") קובעת כי:

"החוק יחול על תעודת התחייבות, שהיא הסדר להשקעה משותפת שמטרתו השקעה במטבעות וקבלת תמורה הנגזרת ממחירם, שמקנה למחזיק בה זכות לקבלת תמורה הנגזרת ממחירם של מטבעות, אלא אם כן התקיימו בה כל אלה:

1. הנכסים המגבים את ההתחייבות לפי התעודה הם פיקדונות בבנק בישראל או בבנק מחוץ לישראל בלבד;

2. ניהול הנכסים המגבים את ההתחייבות לפי התעודה אינו כולל קבלת החלטות השקעה תוך הפעלת שיקול דעת שלא לפי כללים שנקבעו בתשקיף, ותחלופת הנכסים האמורים תהיה במועדים הנקובים בתשקיף ולפי כללים כאמור;

3. פדיון התעודות יהיה רק במועדי תחלופת הנכסים כאמור בפסקה (2)".

עמדת סגל הרשות מתייחסת ליישום הוראות תקנה זו על -ידי החברות המנפיקות, כפי שיוצג להלן.

עמדת סגל הרשות

תיקון 28 נועד להפוך את קרנות הסל (תעודות הסל לשעבר) ממכשיר התחייבותי שבתחולת חוק ניירות ערך למכשיר שמנוהל באופן פאסיבי שבתחולת חוק הקרנות. בבסיס התיקון עמדה התפיסה שכלי הפיקוח של חוק ניירות ערך (דרישות גילוי) לא נותנים מענה מספק לסיכוני היציבות הגלומים בקרנות הסל, סיכונים אשר מקבלים מענה תחת חוק הקרנות.

לצד זאת המחוקק מצא לנכון להחריג מתחולת חוק הקרנות הנפקות של מוצרים עוקבי מטבע המקיימים את הדרישות המנויות בתקנה 2, שהינם מוצרים בעלי מאפיינים פשוטים וקבועים מראש, אשר ימשיכו לחסות תחת תחולת חוק ניירות ערך ("תעודות פיקדון").

ההצדקה להבחנה בין תעודות פיקדון לקרנות הסל מקורה, בין היתר, בסיכון הנמוך בו נושאים מחזיקי אגרות החוב של החברה המנפיקה, הדומה לסיכון בו נושא מחזיק פיקדונות בבנקים – סיכוני יציבות, נזילות ואשראי של הבנקים בלבד. תוצאה זו מתקבלת מצירוף התנאים המנויים בתקנה, לפיהם הנכסים המגבים יהיו פיקדונות בנקאיים בלבד, ניהול הנכסים המגבים לא יכלול קבלת החלטות השקעה תוך הפעלת שיקול דעת במהלך חיי המוצר, וכן פדיון התעודות יוגבל למועד תחלופת הנכסים המגבים במועדים הנקובים בתשקיף בלבד. תנאים אלו נועדו להבטיח כי בכל תרחיש, לרבות תרחישי קיצון, תוכל החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי המחזיקים באמצעות הפיקדונות המגבים בלבד.

לאור האמור, על חברות המבקשות להנפיק תעודת פיקדון לעמוד בתנאים כמפורט להלן:

כאמור, תקנה 2 לתקנות מבוססת על ההנחה לפיה הפיקדונות הבנקאיים מגבים במלואם בכל נקודת זמן את התחייבויותיה של החברה כלפי מחזיקי אגרות החוב בהתאם לכל הזכויות שהוקנו להם בשטר הנאמנות. בהתאם לתקנה, יכולת זו חייבת להתבסס אך ורק על פיקדונות בנקאיים אשר ישועבדו לטובת מחזיקי אגרות החוב, ולא על מכשירים פיננסיים אחרים כגון מסגרות אשראי או נגזרים.

על מנת שהפיקדונות הבנקאיים יגבו את התחייבויות החברה, ללא קבלת החלטות השקעה או הפעלת שיקול דעת, נדרש בין היתר כי מקום בו עוגנה בשטר הנאמנות זכות למחזיקים לדרוש פירעון מוקדם של אגרת החוב, על הפיקדונות הבנקאיים ותנאי תעודות הפיקדון לכלול תנאים המבטיחים את שבירת הפיקדונות בהתאם, כך שהחברה תוכל להתמודד עם כל תרחיש אפשרי בהתאם לתנאי תעודות הפיקדון, לרבות תרחיש קיצון של דרישה לפירעון מוקדם מאת כלל המחזיקים בבת אחת.

מלבד עיגונם של תנאים מהותיים אלו אלה במסמכי ההנפקה ובשטרי הנאמנות, עליהם לקבל ביטוי מפורש וברור בגילוי שנמסר על-ידי החברה בתשקיף ובדוחות התקופתיים. בפרט נדרש גילוי בדבר הגיבוי המלא להתחייבויות באמצעות פיקדונות בנקאיים לרבות במצב של פירעון מוקדם.