יועצים שימו לב >>> רשימת מעשים ומחדלים המעידים על הפרת חובות אמון וזהירות

תחת לשכת יועצי השקעות

חובות האמון והזהירות מבהירות את טיב היחסים בין המפוקחים ללקוחותיהם. לצד זאת, מהוות החובות האמורות מושגי שסתום כמענה לעובדה לפיה במסגרת הליך החקיקה, לא ניתן לצפות כל תרחיש אשר יהווה התנהלות פסולה של נאמן, מנהל קרן או בעל רישיון (להלן -  "מפוקחים") כלפי לקוחותיו. מושגי השסתום מעצם טבעם, משיתים על המפוקחים חובה שאינה מוגדרת ומפוקח עלול למצוא עצמו במצב בו יושתו עליו אמצעי אכיפה מנהליים בגין מעשים או מחדלים אשר חובתו להימנע מהם לא הייתה ברורה דיה. במטרה להגביר את הוודאות בקרב המפוקחים באשר לחובות המוטלות עליהם, נקבעו בחוק אכיפה מנהלית, סעיפים המורים לרשות לפרסם רשימות מעשים או מחדלים שעניינן חובות שהפרתן עשויה להוות עילה לפתיחת הליך מנהלי ובכך תוקנה למפוקחים ודאות רבה יותר בנושא זה.

יובהר, כי מעשה הכלול ברשימות יהווה הפרה שניתן להטיל בשלה אמצעי אכיפה מנהליים, אך אין מדובר ברשימות הממצות את הפרות החובות האמורות לעניין הטלת אחריות אזרחית. כך, עשויה להיווצר ללקוח של מפוקח עילת תביעה נזיקית בגין הפרת חובת זהירות ונאמנות, אף אם מדובר במעשה שאינו מנוי ברשימות.

סיבה לבחינת הפרת חובות האמונים והזהירות, אשר תוצאותיה עשויות אומנם להביא להשתת אמצעי אכיפה, אך זאת רק במידה והרשות תסבור כי נסיבות המעשה אכן מעידות על הפרת חובת  האמונים או הזהירות לפי העניין.

יובהר, כי פתיחת הליך מנהלי בגין מעשה או מחדל המהווה הפרה בשל היותו מנוי באחת הרשימות נשוא נייר זה, שמורה למקרים בהם בחינת המקרה תעלה, כי מדובר בהתנהגות שננקטה תוך סטייה מובהקת מאופן ההתנהגות הראוי, תוך בחינת כלל נסיבות המקרה ובכפוף ליתר שיקולי האכיפה בהם מתחשבת הרשות.

לבסוף יש להדגיש, כי פתיחת הליך כאמור בגין מעשה או מחדל שאינו נמנה בין הדוגמאות הנזכרות בצד הרשימה או דומה להן, תיעשה בריסון ובמשנה זהירות.
הרשימות גובשו על סמך ניסיון שנצבר במסגרת פעילות מחלקת השקעות המפקחת על הגורמים הרלבנטיים, מתוך כוונה לצקת תוכן לחובות האמונים והזהירות.

רשימת מעשים או מחדלים, שיש בהם כדי להעיד כי בעל רישיון שביצעם לא נהג בזהירות שבעל רישיון סביר היה נוהג בה בנסיבות דומות

1. לא נקט באמצעים סבירים על מנת לעמוד בהתחייבויותיו על פי ההסכם עם הלקוח.
הסבר: החוק כולל הוראות מפורטות בעניין הנושאים שיש לכלול בהסכם עם הלקוח. בתלונות שהתקבלו נמצא, כי פעמים מתבצעת חריגה של בעל הרישיון מההסכם האמור. כאשר החריגה מההסכם נגרמה עקב התנהלות רשלנית של בעל הרישיון, הרי שמדובר בהתנהלות המהווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת על בעל רישיון. יודגש, כי ההפרה מתייחסת לתהליך ולא לתוצאה, קרי להתנהלות הרשלנית של בעל הרישיון שהביאה להפרת המוסכם עם הלקוח.
דוגמא: התנהלות רשלנית שהביאה ללקיחת אשראי על ידי מנהל התיקים בחריגה מהקבוע בהסכם שבין הצדדים. בחוק הייעוץ קבועה חובה לכלול בהסכם עם הלקוח הסדר בנוגע לאפשרות לקיחת אשראי. אי הכללת הסדר בעניין בהסכם, מהווה הפרה. מנהל תיקים שלא הזין את המגבלה כאמור בפרטי הלקוח המנוהל אצלו וחרג מההסדר שנכלל בהסכם (באמצעות נטילת אשראי בהיקף גבוה מהמוסכם למשל), עשוי להיחשב כמי שהפר את חובת הזהירות של מנהל תיקים.

2. נתן שירות של ייעוץ השקעות, שיווק השקעות או ניהול תיקי השקעות ללא ביסוס מקצועי סביר, ובכלל זה מתן שירות בנוגע לנייר ערך או נכס פיננסי ללא הבקיאות והמידע הנדרשים לשם גיבוש החלטת השקעה.
הסבר: בהמשך לעמדת הרשות המבוטאת בחוזר לבעלי הרישיון, לתאגידים המורשים ולתאגידים בנקאיים העוסקים בייעוץ השקעות בדבר חובת התעדכנות במידע רלוונטי (פברואר 2009), המפרט כי לשם עמידה בחובת הזהירות החלה עליהם, על בעלי הרישיון להיות מעודכנים ובקיאים בכל המידע הרלוונטי לעיסוקם, מוצע לקבוע פרט זה. בגדר הפרת החובה נכללות בין היתר, מתן המלצה או ביצוע פעולה עבור לקוח, ללא נימוק מקצועי סביר או מבלי להכיר מספיק את התחום.

דוגמאות:
א. מתן ייעוץ בעניין השקעה בפיקדון מובנה מבלי שהיועץ בקיא באופן ההצמדה על פי תנאי הפיקדון המובנה או במועדים או בתדירות בהם ניתן לממשו.
ב. המלצה או ביצוע פעולה בנייר ערך או בנכס פיננסי מבלי להתייחס להשפעת היחס בין העלויות המהותיות הנלוות, כמו עמלות והוספה בקרנות, לבין תשואה הצפויה, על כדאיות העסקה.

3. נתן שירות ללקוח כאשר אין בידו האמצעים הסבירים למתן השירות, ובכלל זה אמצעים טכנולוגיים, כוח אדם, מערכות פיקוח ובקרה נאותות.
הסבר: מתן שירות ללקוח על ידי בעל רישיון כשאין ברשותו אמצעים מספיקים לשם מתן שירות כנדרש בהתחשב בהיקף הפעילות ובאופייה, יעיד על הפרת חובת הזהירות המוטלת על בעל הרישיון שכן העדר אמצעים נאותים עלול ליצור כשלים בהתנהלות השוטפת של בעל הרישיון.

דוגמאות:
א. האמצעים העומדים לרשותו של בעל הרישיון (מבחינת כוח האדם ומערכות המחשוב למשל) , אינם סבירים באופן מובהק וחריג ביחס להיקף הפעילות או מורכבותה.
ב. העדר בקרות במסגרתן ניתן יהיה לוודא לדוגמא, שבירור הצרכים נעשה כנדרש, שקיימת באופן שוטף התאמה לצרכים והעדפות של הלקוח כפי שבוררו, שדמי ניהול נגבו בהתאם לקבוע בהסכם הניהול ושהדוחות הנשלחים ללקוחות בגין הפעילות בחשבונם מדויקים.

4. לא נקט אמצעים סבירים על מנת שהלקוח יבין את השירות הניתן לו, או עניינים הנוגעים למתן השירות, לרבות אי התאמת הסבר ללקוח, למידת ההבנה שלו, לידיעותיו ולניסיונו בתחום.
הסבר: במהלך מתן השירות נדרש בעל הרישיון לספק ללקוח הסבר אודות השירות או אודות עניינים הנוגעים לו, כגון מהותו של נכס פיננסי, הסיכון הכרוך בו וכדומה. כמו כן, נסיבות מסוימות מקימות לבעל רישיון חובת גילוי ללקוח. מתלונות שנבדקו עולה לא פעם, שבעל הרישיון אמנם גילה ללקוח את הנדרש או סיפק לו הסבר כלשהו, אך ההסבר או הגילוי ניתנו באופן רשלני, ללא מאמץ להבאת הלקוח לידי הבנת ההסבר ובאופן שאיננו מותאם לידיעותיו או לניסיונו בתחום. יובהר, כי אי הבנה מצד הלקוח לאחר שננקטו אמצעים סבירים, לא תיחשב כהפרה.

דוגמאות:
א. מסירת מידע הנוגע לניגוד עניינים שהתעורר בין בעל הרישיון ובין הלקוח, באופן לקוני ומובלע, בתוך מידע רב שנמסר ללקוח ובאופן שלקוח סביר לא יהיה מודע בפועל לקיומו של ניגוד העניינים.
ב. מסירת נתון אודות מח"מ של אג"ח, בהיותו עניין מהותי הנוגע לייעוץ, ללקוח שאינו מבין את משמעות המונח, ללא שהיועץ מסביר לו את המשמעות הנובעת מכך עבורו.

5. לא ביצע פעולה לפי הנחיית לקוח בתיק מנוהל.
הסבר: מנהל תיקים פועל לחשבון לקוחותיו בדרך כלל על פי שיקול דעתו. יחד עם זאת, ייתכנו מקרים בהם לקוח מבקש לבצע פעולה בתיקו, כמו מימוש נייר ערך מסוים או מימוש נכסים בסכום מסוים. לעתים ההסכם בין הבנק, הלקוח ומנהל התיקים קובע כי הלקוח כלל אינו מורשה לבצע בעצמו פעולות בחשבונו וייפוי הכוח לבצען נמסר באופן בלעדי למנהל התיקים. אי ביצוע פעולה על פי הנחיית לקוח, מתוך רשלנות, עלולה להסב נזק ללקוח הסומך על מנהל התיקים.

מאת: אדם כהן

הנתונים, המידע, הדעות והתחזיות המתפרסמות באתר זה מסופקים כשרות לגולשים. אין לראות בהם המלצה או תחליף לשיקול דעתו העצמאי של הקורא, או הצעה או  או שיווק השקעות או ייעוץ השקעות ב: קרנות נאמנות, תעודות סל, קופות גמל, קרנות פנסיה, קרנות השתלמות או כל נייר ערך אחר או נדל"ן– בין באופן כללי וביןבהתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל קורא – לרכישה ו/או ביצוע השקעות ו/או פעולות או עסקאות כלשהן. במידע עלולות ליפול טעויות ועשויים לחול בו שינויי שוק ושינויים אחרים. כמו כן עלולות להתגלות סטיות בין התחזיות המובאות בסקירה זו לתוצאות בפועל. לכותב עשוי להיות עניין אישי במאמר זה, לרבות החזקה ו/או ביצוע עסקה עבור עצמו ו/או עבור אחרים בניירות ערך ו/או במוצרים פיננסיים אחרים הנזכרים במסמך זה. פאנדר אינה מתחייבת להודיע לקוראים בדרך כלשהי על שינויים כאמור, מראש או בדיעבד. פאנדר לא תהיה אחראית בכל צורה שהיא לנזק או הפסד שיגרמו משימוש במאמר/ראיון זה, אם יגרמו, ואינה מתחייבת כי שימוש במידע זה עשוי ליצור רווחים בידי המשתמש.