ורד סלומון, עו"ד מערך רגולציה וייעוץ משפטי מחלקת תאגידים
21/05/2015
במענה לבקשת הנחיה מקדמית של החברה במכתבים שבסימוכין (להלן: "המכתבים"), הרינו להביא בפניכם את עמדת סגל רשות ניירות ערך (להלן: "סגל הרשות") בעניינה. עמדה זו מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידכם במכתבים ועליה בלבד, ובהנחה כי זו משקפת את כל
הנתונים הרלבנטיים לנדון.
1. עיקרי העובדות המפורטות במכתב הינן כדלקמן:
1.1 החברה הינה חברה ציבורית אשר ניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב.
1.2 אחזקותיה של החברה, במסגרת דיווח על החזקות בעלי עניין מתוקף תקנה 33 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים), התש"ל- 1970 (להלן: "תקנות הדוחות"), כוללות גם את האחזקות של "קבוצת הדיווח המוסדית" תחת הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס ביטוח"), ובכלל זה את החזקות הפניקס פנסיה וגמל בע"מ (להלן: "הפניקס פנסיה וגמל") וכן את האחזקות של קופות הגמל שבניהולן.
1.3 הפניקס ביטוח והפניקס פנסיה וגמל (להלן: "החברות המנהלות"), מנהלות, בין היתר, מוצר המכונה "קופת גמל בניהול אישי" אשר הינה קופת גמל כהגדרת מונח זה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל), תשס"ח - 2005 (להלן: "חוק הפיקוח").
1.4 בהתאם לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (קופת גמל בניהול אישי), תש"ע- 2009 (להלן: "תקנות קופת גמל בניהול אישי"), הגם שהנכסים בקופה מוחזקים על ידי החברה המנהלת בנאמנות עבור העמית, ההשקעות בקופת גמל בניהול אישי
מבוצעות אך ורק לפי הוראותיו של העמית ו/או באמצעות מנהל תיקים לפי בחירתו של העמית. זאת, בשונה מקופות גמל אחרות בהן ניהול ההשקעות נתון בידי החברה המנהלת. לעניין זה, הפנתה החברה לתקנה 3 לתקנות קופת גמל בניהול אישי.
1.5 החברה מציינת בהקשר זה, כי פורמלית האחזקות בתאגידים האמורים במסגרת קופות גמל בניהול אישי רשומות על שם החברה מנהלת, המחזיקה בהם למעשה בנאמנות עבור העמית, הגם שהיא אינה רשאית להפעיל את כוח ההצבעה בנוגע לאחזקות האמורות.
1.6 באין קביעה אחרת מצד רגולטור, לא ניתן לשלול את הקביעה כי החזקות בקופת גמל "בניהול אישי" נכללות במסגרת החזקות של קבוצת הדיווח המוסדית.
1.7 משכך, כתוצאה מרכישות של מניות של תאגידים ציבוריים בהם נדרש אישור רגולטור מעל החזקה מינימאלית כדוגמת בנקים, מבטחים, גופי תקשורת וכדומה (להלן: "מניות רגולציה") וכן במקרים בהם הוראות הדין מטילות חובות והוראות מסוימות בשל החזקה מסף מינימאלי מסוים, עלול בעל השליטה בקבוצת דיווח מוסדית, בעל כורחו ומבלי שיש לו שליטה על כך, להיחשב כבעל עניין, באותם תאגידים, ואף לעבור את הסף המקסימאלי להחזקה במניית רגולציה ללא היתר או רישיון הנדרש לכך ו/או שיוטלו עליו הוראות ו/או חובות הנובעות משיעור ההחזקה שלו (לפי העניין).
1.8 בנוסף, הפניקס אחזקות מסוגלת לדעת על ביצוע הרכישות בקופת הגמל בניהול אישי רק יום עסקים אחד לאחר שבוצעו בפועל, זאת לאחר שחבר הבורסה שביצע את הוראות ההשקעה עבור קופת הגמל בניהול אישי הזרים את ביצוע הרכישות למערכות הפניקס הסוכמות את כלל ההחזקות. לכן, אף באופן טכני לא ניתן לבצע תיקון במהלך אותו יום עסקים כך שהקבוצה לא תעלה על הסף הרגולטורי המותר.
1.9 במצב דברים זה, יוצא שהגוף המוסדי חשוף לסנקציות פליליות מנהליות, עקב רכישות שבוצעו בקופות גמל אישיות אשר מבוצעות על ידי העמית ו/או מנהל תיקים מטעמו והם אף רשאים להשתתף ולהצביע באסיפות הכלליות בשל אותן החזקות. זאת, מבלי שיש לחברה המנהלת מעורבות ו/או שליטה על ההשקעות המבוצעות בקופות אלו. לא כל שכן, בכל הנוגע ליכולת להפעיל את זכויות ההצבעה.
2. לעמדת החברה, בנסיבות המקרה, אין לכלול את החזקות קופת הגמל בניהול אישי בקבוצת הדיווח המוסדית ויש לייחס אותן לעמית על שמו רשומה קופת הגמל בניהול אישי, זאת בהתאם לנימוקים להלן:
2.1 החברה סבורה כי יש ליישם עיקרון דומה הקבוע בעמדת הרשות בנוגע לחשבון המנוהל על ידי מנהל תיקים, לפיו, החזקת יחידות בתיק מנוהל ייוחסו ללקוח, ומאחר ואינו גורם מקורב למנהל הקרן, המגבלות הקבועות בסעיף 49 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד – 1994 אינן חלות עליו.
2.2 זאת ועוד, טוענת החברה כי בדברי ההסבר של הרשות לגבי דיווח החזקות בעלי עניין צוין במפורש כי לגבי קבוצת דיווח מוסדית יש לכלול מנהל תיקי השקעות שקיבל מלקוחותיו ייפוי כוח המקנה לו שיקול דעת לעניין אופן הצבעה מכוח ניירות הערך שהוא מחזיק.
כלומר, מכאן עולה, לטענת החברה, כי מנהל תיקי השקעות שאינו רשאי להצביע מכוח ניירות הערך המוחזקים על ידו לא נכלל במסגרת אותה קבוצת דיווח מוסדית.
2.3 בשונה מקופת גמל רגילה (שם מן הראוי לייחס לגוף המוסדי את האחזקות של הקופה), יש ליישם עקרון זה, כפי שבא לידי ביטוי בעמדות הרשות המפורטות לעיל, גם בנוגע לאחזקות במסגרת קופת גמל בניהול אישי. הואיל והחברה המנהלת אינה מפעילה שיקול דעת בנוגע להשקעות בקופת גמל בניהול אישי ובכלל זה אינה מפעילה בעצמה את כוח ההצבעה ו/או אינה מפעילה שיקול דעת בנוגע לאופן הצבעות מכוח החזקות אלה, אין לכלול החזקות אלה במסגרת קבוצת הדיווח המוסדית. זאת ועוד, יש לייחס את האחזקות האמורות לעמית קופת הגמל בניהול אישי בין אם ההשקעות מנוהלות על ידי העמית עצמו ובין אם ההשקעות מנוהלות על ידי מנהל תיקים מטעמו.
2.4 החברה סבורה כי העיקרון הקבוע בהגדרת "בעל עניין", במסגרת הרישא לסעיף 1(ב) לחוק ניירות ערך, לפיו כאשר מחזיק אדם בניירות ערך באמצעות נאמן, יראו גם את הנאמן כמחזיק בניירות הערך האמורים, מתייחס למצב שבו הנאמן נדרש או רשאי לעשות שימוש בזכות ההצבעה באסיפות הכלליות במסגרת החזקותיו כנאמן ומכאן גם 1 קיימת הצדקה לייחס לו החזקות אלה.
2.5 לדברי החברה, עמדה זו מתיישבת עם רשימת החריגים שנקבעו לעקרון זה (החזקה באמצעות חברת רישומים, החזקה מכוח תפקיד כנאמן להסדר או כנאמן להקצאת מניות לעובדים). בכל אותם חריגים לא ניתן לייחס את החזקות לנאמן. העיקרון העומד בבסיס רשימת החריגים הוא שהנאמן מספק "אכסניה רישומית" בלבד והוא לא רשאי לעשות שימוש בזכויות ההצבעה הנובעות מהחזקות אלו.
2.6 לעמדת החברה, גוף מוסדי המנהל קופת גמול בניהול אישי לא רשאי להיות מעורב בניהול ההשקעות ומשכך אינו רשאי לעשות שימוש בזכויות ההצבעה הנובעות מהחזקות אלו. בדומה לחריגים בהם לא ניתן לייחס החזקות לנאמן, כמפורט לעיל, גם בקופת גמל בניהול אישי הגוף המוסדי משמש לעמית "אכסניה רישומית" בלבד, שכן הוא מנהל חשבון עבור העמית הספציפי ואילו העמית הוא זה שרשאי לעשות שימוש בזכויות ההצבעה הנובעות מהחזקות אלו. יתרה מכך, הוא רשאי למנות מיופה כח בחשבון ולייפות את כוחו להצביע בשמו ובמקומו.
3. הרינו להודיעכם כי סגל הרשות לא יתערב בעמדתכם לפיה אין לייחס את החזקות קופת הגמל בניהול אישי לקבוצת הדיווח המוסדית ויש לייחס אותן לעמית שעל שמו רשומה קופת הגמל בניהול אישי (להלן: "העמית"), זאת על בסיס מכלול הנסיבות והתנאים הבאים -
א. הנאמנות שממלאת החברה המנהלת של קופת הגמל בניהול אישי עבור עמיתיה הינה ביסודה טכנית - רישומית בלבד;כך למשל ציינה החברה החזקות במסגרת קופות גמל "רגילות" מיוחסות לחברה המנהלת, שכן היא זו שרשאית ואף מחויבת במקרים מסוימים לעשות שימוש בזכויות ההצבעה מכוח החזקות בקופות הגמל עבור עמיתי קופות הגמל.
ב. הנאמנות שממלאת החברה המנהלת של קופת הגמל בניהול אישי עבור עמיתיה נובעת מדרישות רגולטוריות, זאת בדומה לנאמן להקצאת מניות לעובדים כהגדרתו בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה, אשר מוחרג מהגדרת "בעל עניין";
ג. כספי קופת הגמל בניהול אישי מושקעים אך ורק לפי הוראתו של העמית (לפי הקבוע בסעיף 3(א) לתקנות הפיקוח);
ד. העמית (או מי שהוא ייפה את כוחו) הינו בעל הזכות הבלעדית לעשות שימוש בזכויות ההצבעה מכוח ניירות הערך אשר נכללים בקופת הגמל בניהול האישי שעל שמו, ויש לו את היכולת התפעולית לממש זכות זו. בשום מקרה החברה המנהלת של קופת הגמל בניהול אישי לא תשתמש בזכויות ההצבעה האמורות או תפעיל שיקול דעת לגבי אופן ההצבעה;
ה. החברה המנהלת תיתן גילוי והסבר לעמיתיה לכך שהחזקותיו של עמית בנכסי קופת הגמל בניהול אישי ייוחסו לו על פי דיני ניירות ערך ויימנו ביחד עם החזקותיו (הישירות והעקיפות) האחרות של אותו עמית.
4. יודגש, כי עמדה זאת נוגעת ליישום תקנה 33 לתקנות הדוחות בקשר עם בחינת "חברה בקבוצת דיווח מוסדית" בלבד, וסגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות אחרות העולות ו/או עשויות לעלות מהאמור בפנייתכם ו/או שאלות שיכולות להיות רלוונטיות לרגולטורים אחרים לרבות שאלות הקשורות למניות רגולציה.
5. בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, יש להבהיר כי כל שוני בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בו, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב תשובה זה.
6. בנוסף, הרינו להודיעכם, כי בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008), הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.
הנתונים, המידע, הדעות והתחזיות המתפרסמות באתר זה מסופקים כשרות לגולשים. אין לראות בהם המלצה או תחליף לשיקול דעתו העצמאי של הקורא, או הצעה או שיווק השקעות או ייעוץ השקעות ב: קרנות נאמנות, תעודות סל, קופות גמל, קרנות פנסיה, קרנות השתלמות או כל נייר ערך אחר או נדל"ן– בין באופן כללי ובין בהתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל קורא – לרכישה ו/או ביצוע השקעות ו/או פעולות או עסקאות כלשהן. במידע עלולות ליפול טעויות ועשויים לחול בו שינויי שוק ושינויים אחרים. כמו כן עלולות להתגלות סטיות בין התחזיות המובאות בסקירה זו לתוצאות בפועל. לכותב עשוי להיות עניין אישי במאמר זה, לרבות החזקה ו/או ביצוע עסקה עבור עצמו ו/או עבור אחרים בניירות ערך ו/או במוצרים פיננסיים אחרים הנזכרים במסמך זה. הכותב עשוי להימצא בניגוד עניינים. פאנדר אינה מתחייבת להודיע לקוראים בדרך כלשהי על שינויים כאמור, מראש או בדיעבד. פאנדר לא תהיה אחראית בכל צורה שהיא לנזק או הפסד שיגרמו משימוש במאמר/ראיון זה, אם יגרמו, ואינה מתחייבת כי שימוש במידע זה עשוי ליצור רווחים בידי המשתמש.
