פניה מקדמית לרשות בנושא חלוקת מניות כדיבידנד בעין

בשם מרשתנו, פ.י.ב.י אחזקות בע"מ )להלן: "פיבי" או "החברה"(, ובהמשך לשיחות שקיימנו עם סגל רשות ניירות ערך, הרינו לפנות אליכם בבקשה להנחיה מקדמית )"פרה-רולינג"( כמתואר להלן.

1.1. החברה הינה חברת אחזקות, אשר אחזקתה העיקרית והכמעט בלעדית הינה במניות השליטה בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"). נכון ליום 10 באוקטובר 1031 החברה מחזיקה כ- 43.14% מזכויות ההון וההצבעה בבנק. החברה הינה חברה ציבורית אשר מניות שהנפיקה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ )להלן: "הבורסה"(. החברה שולטת בבנק בהתאם להיתר שליטה שניתן לבעלי השליטה בחברה על ידי בנק ישראל.

1.2. בעלי השליטה בחברה הינם בינוהון בע"מ ובינו פרי בע"מ )חברות בשליטת מר צדיק בינו וילדיו(, דולפין אנרגיות בע"מ )חברה בשליטה עקיפה של משפחת ליברמן(, ואינסטנז מס' 1 בע"מ )חברה בשליטה עקיפה של משפחת אבלס(. בעלי השליטה בחברה הינם גם בעלי השליטה בפז חברת נפט בע"מ )להלן: "פז"(. כידוע, בהתאם להצעת חוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות, תשע"ב -1031 )להלן: "הצעת חוק הריכוזיות"(, בעל השליטה בתאגיד ריאלי משמעותי לא יוכל לשלוט בגוף פיננסי משמעותי, בכפוף לתקופות המעבר שייקבעו בחוק. בהתאם להצעת חוק הריכוזיות, פז תיחשב לכאורה כתאגיד ריאלי משמעותי, ואילו הבנק ייחשב כגוף פיננסי משמעותי. כלומר, בעלי השליטה בחברה יצטרכו בסופו של דבר לחדל להיות בעלי שליטה בבנק או לחדל להיות בעלי השליטה בפז.

1.3. החברה דיווחה ביום 6 בינואר 1031 כי מתנהלים מגעים עם בנק ישראל לגבי האפשרות של שינוי היתר השליטה, אשר אם יתוקן, יאפשר לחברה לחלק את מרבית מניות הבנק לבעלי מניותיה, בין השאר כדיבידנד בעין. יצוין כי מגעים אלו עדיין לא מוצו, ולפיכך המתווה האפשרי המתואר 

בפניה זו, אינו משקף עדיין החלטות שהתקבלו בחברה, והוא יהיה כפוף בכל מקרה לקבלת כל האישורים הרגולטורים הנדרשים כדין. 1.4. חשוב לציין כי, חלוקת מניות הבנק כדיבידנד בעין יכולה להביא תועלות אפשריות רבות לכלל בעלי המניות, ובכלל זאת, הגדלת שיעור החזקות הציבור במניות הבנק והגדלה מהותית של

הסחירות במניות הבנק )שהינן בסופו של דבר נכס הבסיס העיקרי ממנו נגזר כיום שווי החברה(; ביטול שכבה של חברת אחזקות כמו החברה (ביטול "פירמידה") והפחתה פוטנציאלית לעתיד של עלויות הנובעות מחברת החזקות ציבורית.

1.5. כידוע, שליטה בבנק ומכירת שליטה בבנק כפופה להוראות הרגולציה הייחודית החלה על תאגידים בנקאיים ולקבלת היתרים של בנק ישראל לרוכש השליטה. הנחיות חדשות של בנק ישראל הופכות עסקה אפשרית למכירת גרעין שליטה בבנק לקשות עוד יותר, הן בשל הקשחת התנאים הנדרשים מרוכש שליטה בתאגיד בנקאי כדוגמת הבנק, וכן במגבלות אחרות שהרגולטור מעניין בהטלתן.

1.6. לפיכך, תהליך אלטרנטיבי למכירת גרעין שליטה בבנק הינו בדרך של "ביזור שליטה" בהתאם להוראות בנק ישראל. בהקשר זה יש לציין כי בנק ישראל פרסם ביום 33 ביולי 1031 "מסמך עקרונות לביזור גרעין שליטה בבנק" (להלן: "מתווה ביזור השליטה"). מתווה זה אמור לקבוע את הכללים לתהליך ביזור גרעין השליטה בתאגיד בנקאי, אשר בסופו יפוזרו מניות הבנק לציבור הרחב (בדומה למצב הקיים כיום בבנק לאומי לישראל בע"מ). יש לציין כי בהתאם למתווה ביזור השליטה, עם הכניסה לתהליך, נקבעים לוחות זמנים ברורים ומגבלות ממשיות על יכולת בעלי השליטה להפעיל את זכויות השליטה בתאגיד הבנקאי.

1.7. בקשתנו זו ענינה תרחיש אפשרי במסגרתו תחליט החברה על חלוקת מניות הבנק שבבעלותה כדיבידנד בעין לבעלי מניותיה. חלוקה שכזו תהיה כפופה לקבלת האישורים הנדרשים לחלוקה לפי חוק החברות, התשנ"ט-3111 (להלן: "חוק החברות"), בין אם באמצעות עמידה במבחני החלוקה המותרת לפי סעיף 101 לחוק החברות ובין אם באמצעות אישור בית המשפט לפי סעיף 101 לחוק החברות. החלוקה האמורה תהיה כפופה כמובן לאישור הדירקטוריון, לאחר שזה יוודא שהעסקה משרתת את טובת כלל בעלי המניות של החברה. חלוקה שכזו, ככל שתצא אל הפועל, תהיה שוויונית ובהתאם לחלקם היחסי של בעלי המניות בהון החברה ("פרו-רטה").

1.8. בקשה זו מתייחסת למצב בו דירקטוריון החברה יחליט על מהלך החלוקה בעין כחלק מתהליך כניסה לביזור גרעין השליטה בהתאם למתווה ביזור השליטה וכפי שיוסכם עם המפקח על הבנקים.

1. הסוגיה המשפטית

בהנחה שהחברה תהיה מעוניינת לפעול למימוש החזקתה בבנק ולהצפת ערך ההשקעה בו לבעלי מניותיה, באמצעות חלוקת מרבית מניות הבנק שבבעלותה כדיבידנד בעין לבעלי מניותיה וכחלק מתהליך ביזור השליטה, עולה השאלה, האם יש לראות בחלוקת דיבידנד כאמור עסקה חריגה שבה לבעל השליטה יש עניין אישי, המחייבת אישורים מיוחדים בהתאם להוראות הפרק החמישי לחלק השישי לחוק החברות. בנסיבות האמורות, אנו סבורים כי חלוקת דיבידנד בעין כאמור בנסיבות המתוארות לעיל, אינה עולה כדי עסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, ואינה טעונה לפיכך את אישור אסיפת בעלי המניות של החברה. נודה על עמדתכם וקבלת אישורכם לעמדתנו האמורה.

הרקע המשפטי

1.1. סעיף 172 לחוק החברות, התשנ"ט-3111 (להלן: "חוק החברות") קובע כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר, שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, טעונה אישורם (לפי סדר הופעתם) של ועדת הביקורת, הדירקטוריון 2 והאסיפה הכללית, ברוב מיוחד הקבוע בחוק החברות

 .

חלוקת דיבידנד כ"עסקה" של החברה

1.2. המונח "עסקה" מוגדר בסעיף 3 לחוק החברות כך:

"חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת."

1.3. בעניין רוזנפלד דן ביהמ"ש המחוזי )המחלקה הכלכלית( במקרה בו בעל שליטה רכש שליטה בחברה ציבורית במינוף גבוה תוך שימוש באשראי בנקאי, ולאחר הרכישה מגייסת החברה הון על דרך של הנפקת אגרות חוב ומחלקת דיבידנדים "נדיבים" המאפשרים לבעל השליטה להחזיר חלק מההלוואות שנטל לטובת ההשתלטות על החברה.

ביהמ"ש דן בשאלה האם חלוקת  על פי סעיפים 4(170( ו-172 לחוק החברות. במניין קולות הרוב באסיפה הכללית לכלול לפחות רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה (ללא הנמנעים) או לחילופין נדרש כי סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים לא יעלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

תנ"ג )ת"א( 43033-33-33 ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב, פורסם בנבו, מיום 37 במרץ 1031 )להלן: "עניין רוזנפלד".

דיבידנדים כמתואר מהווה "עסקה חריגה עם בעל השליטה", ובין היתר בשאלה האם חלוקת  דיבידנד כלל עולה כדי "עסקה" לפי חוק החברות. וכך קבע ביהמ"ש לעניין זה:

"דעתי היא כי חלוקת דיבידנד (אף בדרך של הפחתת הון אשר קיבלה את אישור בית המשפט) אינה מהווה "עסקה" כהגדרתה בחוק החברות. חלוקה כזו אינה מהווה הענקה של זכות או טובת הנאה כי אם מימוש זכותם הקיימת של בעלי המניות, אותה רכשו במועד רכישת מניותיהם וכתוצאה מרכישה זו."

]ההדגשות בחו"ד זו אינן במקור למעט אם צוין אחרת – הח"מ

1.1. דהיינו – גם אם ניתן לראות בדיבידנד "הטבה" לבעלי המניות, הרי שעצם ההחלטה על חלוקת הדיבידנד, והעברתו בפועל לרשותם של בעלי המניות בחברה, אינה מהווה "הענקה" של דבר חדש שלא היה ברשותם, אלא אך מימוש של זכות שכבר הייתה בידיהם.

1.2. קביעת בית המשפט הסתמכה בין היתר על דבריה של המלומדת חביב-סגל ביחס למהותו של הדיבידנד:

"זכותם של בעלי המניות לקבל דיווידנד משקפת את מהות הזכויות המאוגדות בניירות הערך מסוג של מניות, קרי, את דמיונן של זכויות אלו לזכויות הבעלות המוכרות לנו מדיני הקניין."

1.1. לפיכך, אנו רואים כי ניתן לטעון שחלוקת דיבידנד כשלעצמה אינה מהווה "עסקה" של החברה, ולכן אינה באה בגדרי סעיפים 4(170) ו-172 לחוק החברות. חלוקת דיבידנד כ"עניין אישי" של בעלי השליטה בחברה

1.2. אפילו אם נצא מתוך נקודת הנחה, שחלוקת הדיבידנד מהווה "עסקה" של החברה, לצורך בחינת תחולת הוראות סעיף 172 לחוק החברות, יש לבחון האם עסקינן בעסקה שלבעל השליטה יש בה 'ענין אישי'. המונח "ענין אישי" מוגדר בסעיף 3 לחוק החברות כך:

אירית חביב-סגל, דיני חברות, כרך ב', עמ' 1004( 13( )להלן:"חביב-סגל").

2.1. המושג "ענין אישי" זכה לפרשנות מקיפה בפסק הדין המנחה שניתן בפרשת ערד.

תחילה, ביהמ"ש העליון קיבל את הגישה העקרונית לפיה כל אינטרס אישי שיש לבעל מניות בעסקה, שהינו "אינטרס עודף" על האינטרסים הקיימים לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה 7 להיחשב ל"ענין אישי". עם זאת, ביהמ"ש סייג את קביעתו זו, וקבע כך:

"אין בידי לקבל את קביעתו של בית המשפט דלמטא, לפיה "משקלה של הזיקה הנוספת אינו מעלה ואינו מוריד" ודי בעצם קיומה של הזיקה הנוספת. כאמור, במטריה נשוא דיוננו, אין מקום להגדרה רחבה וגורפת מדי. יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה

הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר "לנקות" מניות המוכתמות, לכאורה, ב"עניין אישי", מקום בו יקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח."

2.2 ביהמ"ש ביסס את קביעתו זו, בין היתר, על דברים שאמר המלומד פרוקצ'יה אשר הציע לזהות "ענין אישי" באופן הבא:

"כל ענין המשפיע באופן מהותי על שקול דעתו של מקבל ההחלטה, כך שאין הוא רואה לנגד עיניו את טובתה של החברה כולה, והוא עלול להתפתות לשעבד את טובתה של החברה לטובת הגשמתו של אותו ענין שלו".

2.3. דהיינו – ביהמ"ש העליון צמצם אפוא את היקפו של מבחן "הזיקה העודפת", בקובעו כי אין די בכל זיקה עודפת שהיא לשם גיבושו של 'ענין אישי' כאמור, אלא כי יש צורך לשם כך, בקיומה של זיקה עודפת מהותית.

2.4. כפי שראינו לעיל, הגדרת עניין אישי מחריגה מקרבה כל עניין אישי "הנובע מעצם החזקת מניות בחברה". למעשה, בהתאם לפרשנות שניתנה למונח עניין אישי על ידי ביהמ"ש בעניין ערד, ניתן היה להגיע למסקנה זו, גם מבלי שהחוק היה מציין זאת מפורשות. זאת, בשל העובדה שמטבע הדברים "עניין אישי" הנובע מעצם החזקת המניות הינו משותף לכלל בעלי המניות בחברה, וממילא אינו "זיקה עודפת" על האינטרסים של בעל המניות מן השורה.

ע"פ 1313404 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י נו)162 ,)2 )להלן: "עניין ערד").

פרוטוקול "דיון ציבורי בנושא 'ענין אישי'", מיום 12 בנובמבר 1002 )בית ספר אריסון למנהל עסקים, המרכז הבינתחומי הרצליה, ומרכז קיסריה אדמונד בנימין דה רוטשילד לשוק ההון וניהול סיכונים). 

1.5. בהתאם לתפיסה זו, נקבע בפסיקה ובספרות לא פעם, שאין לראות חלוקת דיבידנד כשלעצמה, כיוצרת "עניין אישי" לבעל השליטה בחברה. זאת, גם במצבים בהם בעל השליטה זקוק לתמורת החלוקה לצורך מימוש אינטרסים אישיים שלו. שהרי, ככל שמדובר בדיבידנד שוויוני המחולק בצורה זהה לכל בעלי המניות של החברה, החלטת החברה להעניק את הדיבידנד מתייחסת לכלל בעלי המניות בחברה ואינה מתייחסת לאופן בו מי מהם ייעשה שימוש במניותיו. וכך קבעו 9 המלומדים ימין ווסרמן לעניין זה:

"ככלל לא תיחשב חלוקת דיבידנד במזומן כעסקה שבה לבעל השליטה יש עניין אישי, מאחר שעניינו של בעל השליטה בחלוקה דומה לעניינם של שאר בעלי המניות, ונובע מהחזקת מניות בחברה"

1.6. קביעה זו דומה למעשה לקביעתו של ביהמ"ש בעניין רוזנפלד, לפיה גם אם נראה חלוקת דיבידנד כ"עסקה" של החברה, לא ניתן לומר שמדובר בעסקה של החברה שנעשתה דווקא עם בעלי השליטה בחברה, אלא יש לראותה כעסקה שבוצעה באופן זהה ושווה עם כלל בעלי המניות בחברה:

"בפועל לא ניתן להתייחס לחלוקת דיבידנד כמצבור של "עסקאות" שכל אחת עומדת בפני עצמה. שהרי, החברה לא קיבלה החלטה עצמאית, תוך הפעלת שיקול דעת כל פעם מחדש, ביחס לכל אחד מבעלי המניות. ההחלטה על חלוקת דיבידנד היא אחת... עינינו הרואות, לא ניתן להתייחס לחלקו של בעל השליטה ולחלקיהם

של יתר בעלי המניות כעסקאות שונות"

1.7. בהתאם לתפיסה זו, מוקד הדיון אינו ההטבה המגולמת בדיבידנד לכל אחד מבעלי המניות בהתאם למצבו הסובייקטיבי, אלא ההטבה המוענקת במסגרת הדיבידנד מנקודת מבטה של החברה. משמע, הדרישה כי הדיבידנד יחולק באופן שוויוני לכלל בעלי המניות, אינה מתייחסת לשוויון הנמדד תוך התייחסות למאפייניו האינדיבידואליים של כל אחד ואחד מבעלי המניות, אלא לכך שהחלוקה מתבצעת באופן כזה שמשאבי החברה מחולקים לבעלי המניות בצורה שוויונית מבחינת ערכם עבור החברה. לדוגמא, במצב בו בעל מניות מסוים זקוק למזומן לצורך ניצול הזדמנות השקעה כלשהי, ברי כי חלוקת דיבידנד באותה העת משיאה לו תועלת עודפת על זו המגולמת בעצם קבלת המזומן על ידי בעל מניות אחר שבפניו לא עומדת אותה הזדמנות. עם זאת, ברי כי על החברה לא מוטל, ואף לא עומדת לה האפשרות, לוודא כי חלוקת הדיבידנד שוויונית גם בהתחשב בכל המאפיינים הסובייקטיביים של בעלי המניות.

ימין ווסרמן, עמ' 631.

1.9. בהתאם לכך, מסתפק סעיף 106 לחוק החברות, בדרישה החלוקה תהיה שוויונית וזהה במובן זה שההטבה שהחברה מעניקה ממשאביה לכל אחד מבעלי המניות תהיה מותאמת להחזקתו בהון החברה:

"106. (א) לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה.(ב) היו בהון החברה מניות שלהן ערכים נקובים שונים, יחולקו דיבידנד או מניות הטבה באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון"

1.10. בהתאם לדברים אלו, נראה לנו שגם בעניין דנן, חלוקת מניות הבנק כדיבידנד בעין, בצורה שוויונית ואחידה לכלל בעלי המניות של החברה, אינה יוצרת אצל בעלי השליטה "עניין אישי". זאת, מכיוון שעניינם של בעלי השליטה בחלוקה, זהה לעניינם של בעלי המניות האחרים בחברה – קבלת מניות הבנק לידיהם לצורך הצפת הערך הגלום בהן. עצם העובדה שלבעלי השליטה בחברה, בדומה לכל בעל מניות אחר בחברה, ישנם מאפיינים סובייקטיביים אישיים המביאים לכך שהחלוקה מגלמת עבורם תועלת עודפת, אין בה לבדה, כדי להוביל למסקנה שיש למי מהם עניין אישי בהחלטה על חלוקת הדיבידנד.

1.11. בהקשר זה נעיר כי הצעת חוק הריכוזיות, ככל שתתקבל, גם אם תחייב את בעלי השליטה להחליט האם הם מעוניינים להמשיך לשלוט בפז או בבנק, עדיין מהווה מאפיין סובייקטיבי של בעל מניות שאינו פוגע בשוויוניות החלוקה בין בעלי המניות. חלוקת מניות של חברה נשלטת כדיבידנד בעין כיוצרת "עניין אישי" לבעל השליטה

1.12. במצב בו חברה מחלקת מניות של חברה בשליטתה לבעלי מניותיה, נטענה בעבר טענה לפיה, עצם העברתן של מניות חברה נשלטת לידי בעלי המניות בחברה, מובילה בעקיפין לחלוקה לא שוויונית של משאבי החברה. זאת, בשל העובדה שכאשר המניות מוחזקות בידי החברה, נהנים כלל בעלי המניות בחברה מפרמיית השליטה במקרה של מכירתה, בעוד שלאחר החלוקה, ניתן  למכור את השליטה ולקבל את פרמיית השליטה לידיהם, באופן המגלם להם הטבה עודפת על זו המוענקת לבעלי המניות האחרים (ודוק, טענה זו מתייחסת לקיומו של אי שוויון בין בעלי המניות מבחינת האופן בו החברה מחלקת את משאביה לפי ערכם כיום בידיה).

1.13 . בהחלטת הרשות שעניינה "אימתי ייחשב דיבידנד בעין כהצעה לציבור" קובעת הרשות כך:

"יוער, כי כאשר חלוקת הדיבידנד נועדה לאפשר לבעל השליטה בתאגיד המחלק טובת הנאה על חשבון המחזיקים מקרב הציבור, אזי חלוקה זו כפופה להוראות הנוגעות לעסקאות עם בעלי שליטה. כך למשל, כאשר בעל השליטה בתאגיד המחלק (להלן: "בעל השליטה") מקיים במועד החלוקה מו"מ למכירת מניות התאגיד

המחולק שיהיו בידיו לאחר החלוקה. באמצעות חלוקה כאמור, תתקבל כל פרמיית השליטה על ידי אותו בעל שליטה, בעוד שלו נמכרה השליטה במניות התאגיד המחולק קודם לחלוקה, הייתה פרמיית השליטה מתקבלת בתאגיד המחלק, ובעלי המניות מקרב הציבור היו זוכים אף הם להנות ממנה."

1.14. בהתאם לקביעה זו, המקרה של חלוקה בעין של מניות חברה נשלטת, צריך להיבחן אף הוא בהתאם לקריטריונים הרגילים של "עניין אישי" - האם מהלך החלוקה מעניק לבעלי השליטה טובת הנאה על חשבון המחזיקים מקרב הציבור. ולכן, במקרה בו בעל השליטה מקיים מו"מ למכירת חלקו בחברה במקביל לחלוקה, וניתן לראות כיצד החלוקה מובילה לכך שבעל השליטה הוא הנהנה היחיד מפרמיית השליטה שהייתה קודם לכן ברשות החברה, עמדת הרשות הינה כי לבעל השליטה קיים "עניין אישי" באישור הדיבידנד. מנגד, במקרה בו חלוקת המניות בעין אינה מובילה למצב בו בעל השליטה נהנה מפרמיית שליטה כלשהי, לא ניתן לומר שלבעל השליטה קיים "עניין אישי" בחלוקת הדיבידנד.

1.15. חיזוק לקביעה זו, ניתן למצוא בדברי המלומדים ימין ווסרמן, הדנים בטיעון לפיו חלוקת מניותיה של חברה נשלטת לידי בעלי המניות מגלמת הטבה עודפת לבעלי השליטה בחברה 11 וקובעים כך:

"אם חלוקת הדיבידנד בעין הייתה מביאה לפירוק השליטה בחברה הציבורית ב' ]החברה הנשלטת[, לא ניתן היה לטעון כי בעל השליטה בחברה הציבורית א' (החברה המחלקת) זכה לטובת הנאה לעומת שאר בעלי המניות בעקבות חלוקת הדיבידנד בעין"

1.16. בהקשר זה, קובע המלומד רוזמן בספרו כך:

"בכדי לבחון את השאלה האם שינו בעלי מניות המיעוט את מצבם לרעה, יש לתת את הדעת לשאלה מה מניבה שליטה, ובאיזה מידה ניתן לייחס את יתרונותיה לחברה האם השולטת או לבעל השליטה בחברה האם. שליטה מקנה יתרונות הנובעים מן המידה שבה נהנה השולט מהיכולות לכוון את

פעולות החברה.... מהיכולת למנות את עצמו ואת קרוביו לתפקידים בחברה הנשלטת... ומהמוניטין שהשליטה מקנה..."

ימין ווסרמן, עמ' 634 ה"ש 101.

ערן רוזמן, בעלי מניות בחברה, עמ' 3111( 141( )להלן: "רוזמן"). 

1.17. דהיינו, הטענה כי בעלי השליטה בחברה נהנים מפרמיית השליטה במקרה של חלוקת מניותיה של חברה נשלטת כדיבידנד בעין (ככל שפרמיה כזו קיימת), תלויה בשאלה עד כמה החלוקה לבעלי המניות מעבירה לבעלי השליטה טובת הנאה על חשבון המחזיקים מקרב הציבור. אנו סבורים שבחינה של המקרה שלפנינו באמצעות קריטריונים אלו מובילה למסקנה כי חלוקתמניות הבנק לבעלי המניות בנסיבות שפורטו לעיל בוודאי אינה מקימה "עניין אישי" לבעלי השליטה בחברה.

1.18. כאמור, ענייננו באפשרות לחלק את המניות כדיבידנד בעין כחלק ממהלך לביזור השליטה בבנק. תכלית המהלך כולו הינה דווקא לפרק את גרעין השליטה בבנק. יתירה מכך, בהתאם למתווה ביזור השליטה, מטרתן של הוראות בנק ישראל לעניין זה, הינה להגביל את השליטה בבנק גם  בתקופת הביניים שעד למכירתו:

"מטרת העקרונות להבטיח כי חברי קבוצת השליטה לשעבר לא ימשיכו לשלוט בבנק בפועל, למרות ביטול היתר השליטה, לאור העובדה שבתקופת המעבר הם עדיין יחזיקו שיעור משמעותי של אמצעי שליטה בבנק."

לצורך כך, בין היתר, קובע המתווה שורה של מגבלות על יכולותיו של בעל השליטה לכוון את פעילות הבנק בתקופת הביניים עד להשלמת ביזור השליטה, ובהן: מגבלות על מינוי דירקטורים, מגבלות על שימוש בזכויות ההצבעה הצמודות למניותיו, הכפפת האפשרות לחלוקת דיבידנדים לאישור המפקח על הבנקים וכו'. במצב דברים שכזה, קשה להצביע על קיומה של שליטה ממשית ויכולת לכוון את פעילות הבנק, אפילו בתקופת הביניים ומובן כי בנסיבות אלו לאור תנאי מתווה ביזור השליטה אין רלוונטיות כלל לפרמיית שליטה.

לפיכך, חלוקת מניות הבנק לידי בעלי המניות בחברה, במסגרת הליך של ביזור השליטה כאמור, אינה יכולה להעביר משאבים של החברה בצורה לא שוויונית לידי בעלי השליטה בחברה, ואינה מקימה לבעלי השליטה בחברה "זיקה עודפת ממשית" ביחס לבעלי המניות האחרים, ולכן אינה מחייבת אישורים בהתאם להוראות הפרק החמישי לחלק השישי חוק החברות.

1.19. מעבר לנדרש נעיר, כי לדעתנו בבנקים לא קיימת כלל פרמיית שליטה או קיימת פרמיית שליטה מזערית וזניחה אם בכלל, זאת בשל הרגולציה הבנקאית ההדוקה המצמצמת את יכולתו של בעל השליטה בבנק להשיא טובות הנאה כלשהן עודפות תוך שימוש במשאבי הבנק.

כידוע, התיאוריה הרווחת גורסת כי פרמיית השליטה נובעת בעיקרה מתיעול של משאבי החברה לטובת בעל השליטה בחברה, תופעה שבודאי אינה משמעותית בתאגיד בנקאי המפוקח בצורה קפדנית ומקיפה על ידי בנק ישראל. הדברים מתחזקים לאור העובדה כי מימוש גרעין שליטה בבנק כפוף

מתווה ביזור השליטה, עמ' 3.

ראה בעניין זה למשל דברים שהובאו במסגרת בדיון "פורום שווי הוגן" במרכז הבינתחומי הרצליה, ביום 30 ביוני 1031, עמ' 14 32 לפרוטוקול הדיון.

למגבלות רגולטוריות מהותיות, אשר הופכות את מניות גרעין השליטה לנכס מכביד לעומת מניות רגילות, המוחזקות בידי הציבור. בשל כך, ניתן אף לטעון כי כאשר חברה ציבורית מחלקת מניות של בנק הנתון בשליטתה לבעלי מניותיה, כלל לא קיים בסיס לטענה לפיה החלוקה מיטיבה עם בעלי השליטה בבנק באופן עודף על בעלי המניות האחרים. עם זאת, בירורה של סוגיה זו אינו נדרש בנסיבות שתוארו לעיל מהטעמים שצוינו.

1. סיכום

1.1. בנסיבות האמורות, ובהתחשב, בין היתר, בנימוקים שצוינו לעיל, אין לראות בחלוקת מניות הבנק לידי בעלי המניות בחברה כדיבידנד בעין, המבוצעת כחלק מביזור שליטה לפי מתווה ביזור השליטה ובהתאם להוראות בנק ישראל, כעסקה חריגה שיש בה לבעל השליטה עניין אישי.

1.2. בהתאם לנוהל פניה מקדמית, החברה הודיעה לנו כי תכבד את עמדתה של רשות ניירות ערך, כפי שתתקבל בתשובה לפנייה זו.

1.3. למען הסדר הטוב, החברה מבקשת לציין כי אין לה התנגדות עקרונית לפרסום הפרטים הנכללים בפנייה זו בעתיד. יחד עם זאת, מכיוון שלמועד זה, לא נתקבלה בחברה החלטה בדבר ביצוע מהלך של חלוקת דיבידנד כאמור ו4או ביזור השליטה בבנק, החברה מבקשת שלא לפרסם את המידע הכלול בפנייה זו עד לאחר קבלת החלטה בדבר חלוקה כאמור (ככל שתתקבל).

1.4. אנו עומדים לרשותכם בכל דבר ועניין, לרבות לצרכי שאלות, הבהרות והשלמות.