פנייה מקדמית בנושא קשרים עסקיים זניחים לעניין כשירות מינוי דירקטור חיצוני

סגל הרשות נדרש לשאלה, האם בין מנהל הקרן לבין בנה של מועמדת לכהן כדירקטורית חיצונית במנהל הקרן מתקיימים קשרים עסקיים זניחים בלבד, אשר אין בהם כדי לשלול את כשירותה למינוי בהתאם להוראות סעיפים 240(ב) ו-240(ו) לחוק החברות התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות").

מסגרת נורמטיבית

1. סעיף 16(א) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד- 1994 מחיל על מנהל קרן את הוראות סעיפים 239 עד 249 לחוק החברות, לעניין מינוי דירקטורים חיצוניים.

2. סעיף 240(ב) לחוק החברות קובע כי:

"לא ימונה לדירקטור חיצוני... מי שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו... במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, זיקה לחברה, לבעל השליטה בחברה..."

"זיקה" - קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה, וכן כהונה כנושא משרה...; השר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, רשאי לקבוע כי עניינים מסוימים, בתנאים שקבע, לא יהוו זיקה" (ההדגשות אינן במקור).

3. סעיף 240(ו) לחוק החברות קובע כי: "בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (ב) לא יכהן כדירקטור חיצוני יחיד שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו.... קשרים עסקיים או מקצועיים למי שאסורה זיקה אליו לפי הוראות סעיף קטן (ב), גם אם הקשרים כאמור אינם דרך כלל, למעט קשרים זניחים..." (ההדגשות אינן במקור).

4. סעיף 5 לתקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), התשס"ז- 2006 (להלן: "תקנות הזיקה") קובע כי:

"קיום קשרים עסקיים או מקצועיים לא יהווה זיקה אם התקיימו כל אלה:

1. קיומם של קשרים עסקיים או מקצועיים כאמור וכן אישורה של ועדת הביקורת הובאו לפני האסיפה הכללית קודם לאישור המינוי".

המצב העובדתי המובא בפנייתכם

5. משרד עו"ד XXX (להלן: "המשרד"), נותן שירות משפטי שוטף בתחום הרגולציה וקיום הוראות הדין לבית ההשקעות ?????? וחברות הקבוצה, לרבות מנהל הקרן, וכן לאחד מבעלי השליטה בקבוצה, מר xxxx ובני משפחתו (להלן יחד: "הקבוצה").

6. שירות משפטי זה ניתן על ידי עו"ד ???? ????, שותף במשרד ומנהל מחלקת שוק ההון: בתי השקעות וגופים מוסדיים, המהווה רפרנט ואיש הקשר השוטף של הקבוצה.

7. עו"ד ???? ????? הינו שותף נוסף במשרד ומנהל מחלקת שוק ההון: תאגידים וניירות ערך.

8. מנהל הקרן מבקש למנות את הגב' ??? ?????, אמו של עו"ד ????, לתפקיד דירקטורית חיצונית.

9. לאור האמור, עולה השאלה המשפטית, האם ניתן לראות בקשריו של עו"ד ?????,, קרובה של הגב' ???? (כמשמעותו בחוק החברות), והמשרד, עם מנהל הקרן, קשרים עסקיים זניחים בלבד, אשר אינם מהווים זיקה אסורה השוללת את אפשרות מינויה של הגב' ????? כדירקטורית חיצונית במנהל הקרן.

עמדת מנהל הקרן

10. בפנייתכם ציינתם כי לעמדתכם ולעמדת מנהל הקרן, הקשרים העסקיים בין עו"ד ????? והמשרד לבין מנהל הקרן מהווים בנסיבות העניין קשרים עסקיים זניחים, שאינם עולים כדי זיקה אסורה בהתאם להוראות סעיף 240(ב) ו- 240(ו) לחוק החברות, למרות היותם קבועים, ולפיכך אין בהם כדי לשלול את כשירותה של הגב' ????? להתמנות כדירקטורית חיצונית במנהל הקרן.

11. הטיעונים המרכזיים שעלו בפנייתכם הינם כי לעמדתכם:

א. ההכנסה הצפויה למשרד בחישוב שנתי (על בסיס ההכנסות בפועל משנת 2013 ועד היום) לא תעלה על %1 מהכנסות המשרד. לעו"ד ????? אין חלק מיוחס כלשהו בהכנסה זו למעט היותו שותף במשרד, ובכל מקרה יהא חלק זה נמוך מ-1% מהכנסותיו. כמו כן, ההוצאה הצפויה בחישוב שנתי לא תעלה על %2 מהוצאות מנהל הקרן ועל 1% מהוצאות הקבוצה (חישוב זה מתבסס על הוצאות בפועל משנת 2013 ועד היום. בשנת 2013 עמד שיעור ההוצאות ברמת הקבוצה באופן חריג על כ-1.7%).

ב. הקשרים המקצועיים בין המשרד לקבוצה החלו לפני מועד המינוי. כמו כן, הקשר בין הגב' ???? למנהל הקרן לא נוצר באמצעות עו"ד ????? ו/או באמצעות המשרד ומבלי שהקשר המשפחתי האמור היה ידוע למנהל הקרן עובר לתחילת הבירור אודות כשירות מינוי הדירקטורית החיצונית.

ג. בכוונת מנהל הקרן לכנס את ועדת הביקורת לצורך עריכת דיון ובחינת זניחות הקשרים העסקיים עבור הצדדים. באם תמליץ הוועדה לאשר את המינוי, יובאו הדברים לאישור האסיפה הכללית של מנהל הקרן, כנדרש.

ד. עו"ד ????? אינו מעורב בשירות המשפטי השוטף שניתן לקבוצה ולכל היותר, נדרש ארעית לשאלות משפטיות הנוגעות בבית ההשקעות ????? ו/או לעסקה פרטנית ככל שזו מבוצעת על ידי בית ההשקעות. חרף האמור, מנהל הקרן ייקח על עצמו התחייבות לפיה עו"ד ????? עצמו לא יהיה מעורב אישית בשירות משפטי

שיינתן למנהל הקרן.

12. עמדת הסגל

הרינו להודיעכם כי בנסיבות העניין, ועל רקע העובדות והטענות המתוארות לעיל, סגל הרשות לא יתערב בעמדתכם, לפיה בין קרובה של הגב' ????? לבין מנהל הקרן מתקיימים קשרים עסקיים זניחים בלבד, אשר אין בהם כדי לשלול את כשירותה של הגב' ????? להתמנות כדירקטורית חיצונית במנהל הקרן, וזאת בכפוף לכך כי:

א. יתקיימו כל התנאים המפורטים בתקנות הזיקה, כמפורט לעיל.

ב. עו"ד ????? לא יהיה מעורב כלל בעניינים הקשורים לפעילות מנהל הקרן, בהתאם להתחייבות מנהל הקרן כאמור לעיל. יובהר כי אין מניעה שעו"ד ???? ימשיך להיות מעורב בשירות משפטי הניתן לקבוצה, ובלבד שהקשרים בין המשרד לקבוצה יוסיפו להיות זניחים, כהגדרתם בתקנות הזיקה, וכן שלא תהיה לעו"ד ????? מעורבות בעניינים הנוגעים באופן ישיר למנהל הקרן.

עמדתנו זו מבוססת על עובדות ומצגים שהוצגו בפנייתכם, ועל ההנחה כי פנייתכם כוללת את כל הפרטים והנתונים הדרושים לבחינת השאלה שהעליתם בה. כל שינוי בעובדות או בנסיבות שהובאו בפנינו עשויה להביא למסקנה שונה לגבי השאלות שהועלו בפנינו.

בהמשך לבקשתכם בעניין פרסום הפניה, הרינו להודיעכם כי פנייתכם והמענה לה יפורסמו באתר הרשות ללא ציון שמות הנוגעים בדבר.