דוח ריכוז ממצאים בנושא סיווג ואישור עסקאות בין חברה לבעל השליטה

יחידת הביקורת של מחלקת תאגידים ("סגל הרשות") ביצעה ביקורת רוחב בנושא סיווג ואישור עסקאות בין חברה לבעל השליטה במדגם שכלל 4 חברות ציבוריות אשר ביצעו בשנים האחרונות מספר עסקאות מול בעל השליטה ("חברות המדגם"). העסקאות שנבחנו במהלך הביקורת התייחסו בעיקר לעסקאות שאושרו ו/או בוצעו במהלך השנים 2012-2013.

בביקורת נבדק הליך סיווג עסקאות של חברות המדגם עם בעלי השליטה בהן כעסקאות חריגות או שאינן חריגות, אישור העסקאות בהתאם לסיווג שיוחס להן והגילוי שניתן להן במסגרת הדיווחים המידיים והתקופתיים של חברות המדגם. במסגרת הביקורת לא נבחן אופן יישום תיקון 22 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות"), המתייחס להגדרת עסקה זניחה וקיום הליך תחרותי.

דוח ריכוז ממצאים זה מפרט את הסוגיות שעלו בביקורות אלו, את טענות החברות ואת עמדת סגל הרשות בקשר אליהן וזאת במטרה להביא בפני ציבור התאגידים המדווחים את עמדות סגל הרשות בעניינים אלה כדי לתרום לשיפור התנהלותם ולטיוב הדרך שבה יישמו את הוראות הדין (Best Practice)

ביקורת רוחב בנושא סיווג ואישור עסקאות בין החברה לבעל השליטה - דוח ריכוז ממצאים

עסקאות של חברה עם בעלי השליטה בה, טעונות אישור בהתאם להוראות הפרק החמישי לחלק השישי של חוק החברות. סעיף 275 לחוק החברות, קובע כי עסקאות חריגות של חברה עם בעל שליטה ועסקאות הקשורות לתנאי כהונה והעסקה טעונות אישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, ובלבד שבמניין קולות הרוב באסיפה ייכללו לפחות חצי מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה.

תכלית ההסדר בקשר עם אישור עסקאות עם בעל שליטה הינה להתמודד עם בעיית הנציג בחברה הציבורית. הקושי המובנה בעסקה בין החברה לבין בעל השליטה נעוץ בהימצאותו של בעל השליטה משני צדי המתרס בעסקה, דבר המקים חשש ממשי מפני ניצול כוחו של בעל השליטה לפגיעה במיעוט, על ידי אישור עסקאות בחברה הציבורית שייטיבו עמו על חשבון בעלי מניות המיעוט באותה חברה.

כחלק מתפקידה ואחריותה, ובהתאם לסעיף 1א (117) לחוק החברות, על ועדת הביקורת לבחון עסקאות עם בעלי השליטה ולקבוע האם הן חריגות, היינו, האם העסקאות מבוצעות במהלך העסקים הרגיל, בתנאי שוק והאם הן עשויות להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה, ובהתאם לקביעתה לסווגן כעסקאות חריגות או שאינן חריגות.

כמו כן, תכליתה של חובת הגילוי המוסדרת בתקנות ניירות ערך בכלל ובתקנות ניירות ערך )דוחות תקופתיים ומיידיים(, התש"ל-1970 )"תקנות הדוחות"( ותקנות ניירות ערך )עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה(, התשס"א-2001 בפרט, הינה ליצוק תוכן להליכי האישור שנקבעו בחוק החברות, שכן החובה לספק גילוי נאות בנוגע לעסקה עם בעל שליטה, הינה חיונית על מנת לאפשר לבעלי המניות לגבש דעה מושכלת בנוגע לעסקה, ולהפעיל שיקול דעת בנוגע לכדאיותה הכלכלית.

1 על חשיבות הגילוי בעסקאות בעלי שליטה עמד בית המשפט העליון בפרשת ברנוביץ וציין "חובות הגילוי במישור של עסקאות עם בעלי ענין, אשר הם במקרה שלנו בעלי השליטה בחברה הציבורית והפרטית ]...[ נושאות אופי מיוחד. בנוסף למטרה של שיחרור מידע לשם קבלת החלטה רציונאלית מצדו של המשקיע הסביר ויעילות השוק, מודגשת כאן המטרה של פיקוח על בעלי השליטה בתאגיד והרתעתם מפני פעולות אשר יהא בהן משום SELF DEALING, משמע, עשייה לביתם על חשבון שאר בעלי המניות מן הציבור".

"אחת המטרות המרכזיות העומדות בבסיס הגילוי היא מטרה הרתעתית, המקבלת אופי מיוחד כאשר מדובר בעסקאות עם בעלי שליטה, בהן יכולים בעלי השליטה להטות את העסקה לטובתם, באופן שלא יטיב עם יתר בעלי המניות".

1. ממצאים הקשורים לניתוח החומרים המוצגים בפני ועדת הביקורת בעת אישור עסקה עם בעל שליטה, סיווגה ואישורה

1.1.קביעת אמות מידה לביסוס תנאי שוק בעת אישור עסקת מסגרת ועדת הביקורת אישרה להתקשר עם בעל השליטה בעסקה לרכישת מגוון רחב של חומרי גלם המשמשים את החברה לפעילות הייצור השוטפת. לאור העובדה כי העסקה כללה מגוון גדול של מוצרים שמחיריהם אינם קבועים, קבעה ועדת הביקורת כי העסקה תבוצע באופן שוטף על פי הצעות מחיר שיתקבלו מעת לעת. מבדיקתנו עלה כי על מנת לוודא כי ההתקשרות אכן מבוצעת בתנאי שוק, נהג סמנכ"ל הכספים בחברה לקבל אחת לרבעון ממנכ"ל החברה שבבעלות בעל השליטה הצהרה כי כל העסקאות שבוצעו במהלך הרבעון, בוצעו בתנאי שוק. עמדת סגל הרשות לעמדת סגל הרשות, מנגנון בחינת תנאי השוק שהוגדר על ידי ועדת הביקורת אינו מגדיר להנהלת החברה אמות מידה ברורות לסיווג עסקאות כחריגות ויתרה מכך, האופן שבו פעלה הנהלת החברה לצורך בחינת תנאי השוק אינו עולה בקנה אחד עם קביעת ועדת הביקורת.

במסגרת תיקון 16 לחוק החברות קבע המחוקק כי האורגן שמוסמך לבדוק חריגותה של עסקה הוא ועדת הביקורת. עם זאת ועל מנת להקל על תהליך הסיווג, במיוחד בחברות אשר מבצעות עסקאות רבות מול בעל השליטה, נקבע כי ועדת הביקורת יכולה לקבוע מראש אחת לשנה אמות מידה לגבי סוג של עסקאות שעל פיהן תסווג העסקה. לעמדת סגל הרשות, לצורך קביעת אמות המידה על ועדת הביקורת להתחשב, בין היתר, באופי פעילות החברה, תוצאותיה ותנאי השוק באותו מועד. אמות המידה נדרשות, במידת האפשר, להיות ברורות, חד משמעיות וקונקרטיות, באופן שלא יוותר שיקול דעת מהותי בידי ההנהלה בסיווג העסקאות. על המבחנים שתגבש ועדת הביקורת להנהלת החברה לצורך ההכרעה בנדון להיות אובייקטיביים עד כמה שניתן בנסיבות העניין, באופן שתוצאת יישומן תהיה בהכרח זהה, ללא תלות בזהות מיישמם.

כמו כן, על ועדת הביקורת לבחון את אמות המידה אחת לשנה וכן לדאוג כי יתקיים בחברה נוהל בקרה, אשר יבוצע על ידי ועדת הביקורת או על ידי המבקר הפנימי, לצורך בחינת נאותות סיווג עסקאות בפועל על ידי ההנהלה, בהתאם לאמות המידה. להלן מספר דוגמאות לאמות מידה שעשויות להידרש לצורך העניין: 

קביעת סוג המוצר/השירות  שירכשו/ימכרו ויהיה בכך בכדי להיות במהלך העסקים הרגיל של החברה; קביעת ספים כמותיים ריאליים בדבר היקף התמורה בעסקה ובדבר היקף המוצרים/השירותים שירכשו/ימכרו, לפי העניין; קביעת שיעור תמורה ראוי מתוך המכירות/הרכישות של החברה בתקופת זמן קבועה; עיגון האופן בו על ההנהלה לקבוע מהם תנאי השוק בקשר 3 עם עסקה קונקרטית, כגון קביעת מספר עסקאות אליהן יש לבצע השוואה וכדומה .

1.2.עסקת "גב אל גב" כביסוס לתנאי שוק  במספר מקרים שנבחנו מצאנו כי ועדת הביקורת ביססה את סיווג העסקאות כלא חריגות על העובדה שמדובר בעסקאות "גב אל גב" באופן שבו בעל השליטה מכר לחברה מוצרים במחיר הזהה למחיר שבו הוא רכש את המוצרים מהספק. לעמדת החברה העובדה כי החברה משלמת בעסקה תשלום זהה לתשלום שמשלמים בעלי השליטה מבלי שניתנה לבעלי השליטה כל הטבה כספית, די בכך כדי לבסס תנאי שוק.

לעמדת סגל הרשות, עסקה במסגרתה בעל השליטה מהווה "צינור" לצורך הזמנת שירותים או מוצרים עבור החברה, כאשר החברה מקבלת את המוצרים או השירותים ומשלמת לבעל השליטה "גב אל גב", אכן יכולה להיחשב כעסקה בתנאי שוק בתנאים מסוימים וזאת מקום שברור כי בעל השליטה אינו מפיק עבור עצמו 

מביצוע העסקה. כך לדוגמה, במקרה בו מדובר בהסכם שכירות "גב אל גב" מול בעל השליטה, לצורך ביסוס תנאי השוק, על החברה לוודא בין השאר שלא חלו שינויים במחירי השכירות או בתנאי השכירות מהמועד בו שכר בעל השליטה את הנכס מצד ג' ועד למועד בו החברה שוכרת את הנכס מבעל השליטה.

1.3.היעדר ביסוס לקביעת תנאי שוק על ידי ועדת הביקורת חברה אישרה התקשרות עם בעל השליטה שעניינה תכנון של פרויקט הנדסי במדינה זרה, שעה שנכון למועד אישור העסקה לחברה אין ניסיון בפרויקטים דומים שבוצעו באותה מדינה זרה. בחינת תנאי השוק התבססה על כך שהרווחיות הגולמית המתוכננת בעסקה אמורה להיות זהה לרווחיות הגולמית הממוצעת של החברה.

על פי רוב, רווחיות גולמית ממוצעת של חברה אשר נובעת מסוגים שונים של פרויקטים ו/או מפרויקטים במיקומים גיאוגרפים שונים אינה יכולה, כשלעצמה, לבסס תנאי שוק לגבי פרויקט ספציפי במיקום גיאוגרפי ספציפי. בהקשר למקרה הנדון יצוין כי מחומרים שהועברו לסגל הרשות עולה שקיימת שונות גבוהה ברווחיות של הפרויקטים השונים שמבצעת החברה. כך לדוגמה, קיימים פרויקטים בעלי רווחיות גולמית של עשרות אחוזים ופרויקטים אחרים בעלי הפסד גולמי.

אשר על כן, הואיל והרווחיות הגולמית הממוצעת נגזרת משקלול הרווחיות בפרויקטים בעלי שונות גבוהה, ומאחר ולא הונחו בפני ועדת הביקורת נתונים בדבר עסקאות בעלות מאפיינים דומים למאפייני העסקאות שהובאו לאישורה, סבר סגל הרשות כי לא קיים ביסוס מספק לטענת החברה לפיה הוכחו תנאי שוק בעסקאות שנבחנו והחברה אף פרסמה גילוי בנוגע לעמדת סגל הרשות.

ביקורת רוחב בנושא סיווג ואישור עסקאות בין החברה לבעל השליטה - דוח ריכוז ממצאים

1.4.אי הצגת נתונים המבססים את אומדן העלויות הצפוי בפני האורגנים של החברה בבואם לאשר את ההתקשרות עם בעל השליטה באחת החברות מצאנו כי בעת אישור עסקאות בשני פרויקטים שביצעה החברה מול בעל השליטה הסתמכה ועדת הביקורת על אמירה כללית של ההנהלה, לפיה רווחיות הפרויקט אינה נופלת מהרווחיות הממוצעת של החברה, וזאת מבלי לקיים בחינה אודות הנתונים המבססים את הצהרת ההנהלה בקשר עם רווחיות הפרויקט, כגון: הוצאות צפויות, שקלול הוצאות בלתי צפויות וכיוצא בזה או לקבל הסברים בקשר לעקרונות התחשיב. כמו כן, לא הוצגו בפני ועדת הביקורת אומדני העלויות של כל אחד משלבי הפרויקט השונים.

לדעת סגל הרשות, על החברה היה להציג בפני ועדת הביקורת את אומדן העלויות של הפרויקטים השונים במועד אישור העסקאות על מנת שזו תוכל לבסס תנאי שוק באופן ראוי.

2. ממצאים הקשורים לאישור וסיווג עסקאות עם בעל שליטה מקרה א' במהלך הביקורת נמצא כי חברת בת של החברה (מוחזקת 50% על ידי החברה ו-50% ישירות  על ידי בעל השליטה) ביצעה מספר רב של עסקאות מול חברות שלבעל השליטה עניין אישי בהן מבלי להביאן לידיעת ועדת הביקורת, מבלי לסווגן כדין, מבלי לאשרן כדין ומבלי שניתן לגביהן גילוי במסגרת דיווחי החברה. סך הכל הובאו לידיעתנו עשרות עסקאות שבוצעו מול בעל השליטה, הכוללות הסכמי שכירות, הסכמי מכירה, הסכמים למתן שירותים נלווים לפעילות חברת הבת ועוד, בהיקפים של החל ממאות דולרים בודדים ועד למיליוני דולרים לשנה לעסקה.

לעמדת החברה, על אף שהיא פעלה במהלך השנים לאשר עסקאות בין חברת הבת לבין חברות שלבעל השליטה עניין אישי בהן כעסקאות של החברה ועל אף שבכוונתה להמשיך ולפעול כך למען הזהירות, קיים ספק אם אישור כזה בכלל נדרש.

לעמדת החברה, חברת הבת הנה חברה פרטית המוחזקת 50% בידי החברה ו-50% על ידי בעל השליטה. אותה חברת בת נחשבת "בעלת השליטה" כשעסקינן בהתקשרות בין החברה (באמצעות חברות בשליטתה)לחברת הבת, מצד שני כאשר חברת הבת מתקשרת בעסקאות עם חברות שלבעל השליטה עניין אישי בהן היא הופכת להיות ה"ציבור" עליו יש להגן מול בעל השליטה. דואליות זו מעלה סתירה פנימית, שכן יש להחליט - האם חברת הבת היא לצורך הדיון בעלת השליטה, או שמא היא החברה.

לעמדת החברה, ספק אם עסקאות של חברת הבת שהיא חברה המוחזקת בשיעור של 50% בלבד על ידי החברה )בעל השליטה מחזיק ב-50% מחברת הבת באופן ישיר( ושאינה נשלטת על ידי החברה מחייבות גם הן אישור כעסקה "של החברה", כהגדרת מונח זה בחוק החברות.

ויובהר- החברה אמנם מחזיקה ב-50% מחברת הבת אך שיעור זה אינו מקנה לה שליטה שכן 50% הנותרים מוחזקים על ידי בעל השליטה. בהתאם, גם לפי כללי החשבונאות החברה אינה מאחדת את דוחות הבת אלא מציגה אותם לפי שווים המאזני (אקוויטי).

ביקורת רוחב בנושא סיווג ואישור עסקאות בין החברה לבעל השליטה - דוח ריכוז ממצאים עוד לעמדת החברה, בחברה קיים בעל שליטה נוסף שאינו קשור לחברות שהזמינו את העבודות מהחברה ואילו היו העסקאות שלא לטובת החברה, האחרון לא היה נותן יד לאישורן.