איגוד החברות הציבוריות למשרד המשפטים >> "לבחון הקלות רגולטוריות בתחום חדלות הפירעון"

  1. כמענה לקול הקורא שבנדון שפורסם על ידכם, יובאו להלן המלצות איגוד החברות הציבוריות  להקלות הנדרשות לטעמנו בתקופת משבר זו. ההקלות הנן תולדה של שיח מתמשך בין החברות הציבוריות ובין האיגוד, לאורך ימי המשבר.  

 

 

2. נפתח ונאמר כי עוצמתו של המשבר, הן מבחינת מספר החברות הנפגעות, הן מבחינת היקפה הכלכלי של הפגיעה והן לנוכח חוסר הוודאות באשר למשך המשבר הצפוי, מייצרת נסיבות חריגות וקיצוניות על פי כל אמת מידה, שלא נודעו כמותן עד היום בישראל ובעולם. מאחר שנסיבות חריגות מחייבות תגובות חריגות, אנו תקווה כי תחלקו עמנו את ההנחה לפיה יש לגלות גמישות מחשבתית, ולא לדבוק בתיזה המסוכנת לפיה "מה שהיה הוא שיהיה".    

 

 

3. ככל שלא תינתנה לחברות הציבוריות הקלות רחבות ככל הניתן, שתאפשרנה להן תגובה זריזה לנסיבות המשתנות, בתחומים שונים ככלל ובגזרתכם בפרט, חברות רבות לא תשרודנה את המשבר ושוק ההון לא ישוב לקדמותו, גם לא בטווח הזמן הארוך. עת חירום היא, וגם משרד המשפטים נקרא לדגל בניסיון להביא את שוק ההון הישראלי החבול לחוף מבטחים.    

 

 

4. להלן פירוט ההקלות שהתבקשו על ידי החברות בתקופת דחק זו, ואשר מצויות בתחום אחריותכם.

 

אחריות דירקטורים או מנכ"לים בחוק חדלות פרעון- פטור לתקופת הקורונה

 

5.  המדובר בצורך בביטול תוקפו (ולו בהוראת שעה) של סעיף 288 לחוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי , תשע"ח-  2018 (להלן: "חוק חדלות פרעון" או ה"חוק"), שכותרתו "אחריות דירקטור או מנהל כללי שלא פעל לצמצום היקף חדלות הפרעון". לפי סעיף זה, דירקטור או מנכ"ל שידע או שהיה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פרעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, עלול לשאת באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו.      

 

 

6. ראשית דבר נאמר, כי לטעמנו הורתו ולידתו של הסעיף בחטא שקדם לתקופת הקורונה, כפי שהבהרנו חזור והבהר תוך כדי הליך חקיקת החוק. לשונו הרחבה הכניסה עוד בשגרה השוטפת את הדירקטורים לברירת מחדל של מגננה, והאיצה בהם להכריז על הליכי חדלות פרעון על מנת להגן על עצמם מפני תביעה עתידית. זאת גם במצבים בהם הדבר נגד את טובתו של התאגיד שעדיין יכול היה להשתקם. למותר לציין שהדבר מקבל משנה תוקף בעת משבר חריף דוגמת משבר הקורונה, שבו המגע של תאגידים עם אזורי חדלות הפרעון הוא דבר שבשגרה.   

     

 

7. הקושי הכפול טמון גם בהגדרה הרחבה של המונח 'חדלות פרעון' בסעיף 2 לחוק, לפיה חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו. המבחן הברירתי בין חדלות פרעון תזרימית ובין חדלות פרעון מאזנית (אשר ראוי היה שיהיה מבחן מצטבר, כפי שטען האיגוד לאורך הליכי החקיקה הארוכים של החוק), מכניסה את מרבית התאגידים הפעילים בישראל לגבולות הגדרת 'חדלות פרעון'. בתקופת הקורונה המאתגרת, נכנסים בגבולותיה, להערכתנו, רוב מוחץ של התאגידים הפעילים בישראל. לא לזה התכוון המשורר בשירו.     

 

 

8. בהקשר זה חשוב לזכור כי נושאי משרה בישראל כפופים ממילא להוראות סעיפים 252-254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), המסדירים את חובות הזהירות והאמונים. לא ברור מה הערך המוסף הטמון בחובה הקונקרטית לעניין חדלות פרעון, מקום בו דירקטור ומנכ"ל חבים בפעילותם חובות שוטפות המכסות ממילא אזור דמדומים זה.           

 

 

9. לא זו אף זו, קיימת סתירה אינהרנטית בין סעיף 254 לחוק החברות ובין סעיף 288 לחוק חדלות פרעון. לפי הראשון, נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה; לפי השני אחריותו של נושא המשרה הנה לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד דווקא. תחולה מקבילה  של שני הסעיפים מייצר ניגוד עניינים אינהרנטי, שכן טובתה של החברה עשויה להיות המשך הפעלתה לטווח הארוך מתוך סיכוי לשיקומה, בעוד שטובת הנושים עלולה להיות דווקא פירוק החברה והחזר מיידי של חובם או חלקו. סעיף 288 לחוק חדלות פרעון סותר גם את לשונו של סעיף 11 לחוק החברות לפיו תכלית החברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, בראש ובראשונה, ואילו ענייניהם של קבוצות אינטרסים אחרות, ביניהם נושי החברה, מצויים בדרגת חשיבות פחותה ואין הכרח (גם אם ניתן) להביאם בחשבון.       

 

 

10. אי וודאות משפטית דוגמת זו המתוארת לעיל לגבי חובות נושאי משרה, מייצרת זהירות יתר, משכך סביר ודירקטורים ומנכ"לים ינקטו מהלכים מתגוננים יתר על המידה, החל מכניסתו לתוקף של חוק חדלות פרעון, וודאי בתקופה סוערת, משברית ולא יציבה  דוגמת תקופת הקורונה.         

 

 

11.  לנוכח האמור לעיל, ראוי לטעמנו להבהיר כללים עמומים וסותרים על מנת לייצר וודאות ולתרום ליציבות במשק. כך, יש לנסח הוראת שעה המנטרלת את תוקפו של סעיף 288 לחוק חדלות פרעון. יוצאי משרד המשפטים שהיו מעורבים בהליך חקיקתו של הסעיף ויצאו מאז לשוק הפרטי כבר הכירו בטעותם, והם קוראים נחרצות, מזה זמן, לביטולו של סעיף 288 האמור.

 

הארכת כהונת דירקטורים, לרבות דח"צים, עד לחלוף המשבר

 

12.  אחד מצורכי השעה הדחופים נוגע לקושי להשלים הליכי מינוי דירקטורים שכהונתם מסתיימת בעת הזו, או שעתידה להסתיים בקרוב. על כן מבוקש ליתן אפשרות לדירקטוריון חברה, כולל ציבורית, להאריך בשישה חודשים, תוקף של כהונת דירקטור שנסתיימה במהלך תקופת הקורונה או שעתידה להסתיים במועד שיחייב ביצוע הליכי מינוי במהלך תקופת הקורונה. הכוונה היא גם בהתייחס לדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים, וגם בהתייחס לדירקטורים חיצוניים שהשלימו כהונה בת 9 שנים בחברה.       

 

 

13.  הצורך נובע משני קשיים עיקריים: ראשית, הליך המינוי של דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים אורך זמן. הוא כולל על פי רוב הקמת וועדת מינויים עצמאית, קבלת רשימות מועמדים משלל גורמים חיצוניים האמונים על כך, והליך סינון מועמדים ארוך הכולל ראיונות אישיים, פגישות פנים אל פנים וקבלת המלצות. את כל אלו קשה מאד לבצע בזמן קורונה, משום שפגישה וירטואלית מרחוק מחמיצה את יכולת האיתור המדויקת, ומנטרלת את האפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהמועמד לתפקיד.          

 

 

14.  קושי נוסף הוא בקליטת דירקטור חדש בדירקטוריון דווקא בתקופת משבר כה קיצונית, כאשר בשלב הראשוני אין הוא מכיר את החברה, את תחום פעילותה, את השוק בו היא מתפקדת ואת המבנה הארגוני שלה. ברור כי לכל דירקטור עקומת למידה טבעית המתגבשת עם כניסתו לתפקיד, אך תקופת משבר הקורונה מחייבת קבלת החלטות מהירות ואמיצות, המבוססות על היכרות מקדימה ומעמיקה עם החברה, ודירקטור שזה עתה מונה יתקשה, על פי רוב, "לעמוד בקצב".

 

תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין)- פטור מאישור אסכ"ל לעסקת בעלי עניין הנדרשת לנוכח משבר הקורונה          

 

15.  מורכבות נוספת טמונה בצורך של חברות להגיב למתרחש במהירות וללא שיהוי. בימים כאלו, בהם הקרקע נשמטת מתחת רגליהן מחדש מדי יום, עם כל תקנה, איסור והגבלה שאין אפשרות לצפות אותן, יכולת התגובה המהירה חשובה שבעתיים. במקרה שהצעד הנשקל מחייב אישור אסיפה כללית, הרי שהצורך במשלוח הזמנות לאסיפה ובהמתנה לתאריך כינוסה על פי המגבלות הקבועות בדין, משמעו נצח במונחי משבר.       

 

 

16.  משכך, ראוי לטעמנו להוסיף תת סעיף (7) לתקנה 1 בתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), תש"ס-2000, לפיו עסקה חריגה של חברה ציבורית כאמור בסעיף 270(4) לחוק, לא תהא טעונה את אישור האסיפה הכללית, אם נתקיים בה התנאי לפיו העסקה נדרשת לשם התמודדותה הדחופה של החברה עם משבר הקורונה והשלכותיו, וועדת הביקורת והדירקטוריון במי מהמתקשרים שהוא חברה ציבורית אישרו את התקיימותו.

 

 

17.  ויובהר, עסקה חריגה עם בעל השליטה יכולה להיות גם עסקה לניוד עובדים בין חברת בת לבין חברת האם שלה במטרה להימנע מפיטוריהם בעת משבר; או מתן שירותים דחופים על ידי חברה בת לחברת האם שלה (או להיפך), שעה שנבצר מן החברה מקבלת השירותים לקבל שירותים חיוניים לנוכח סגירת גבולות המדינה או השבתה פתאומית של נותן השירותים בזמן המשבר, ועוד כהנה וכהנה התקשרויות המאפשרות גמישות, הנחוצה לחברות כחמצן לחולה קורונה.       

 

 

18.  לחילופין, וככל שבקשתנו שלעיל לא תתקבל על ידכם כלשונה, ניתן להקל על החברות באמצעות מתן אפשרות לחברה להשיג רוב רגיל (ולא רוב מן המיעוט) באסיפה הכללית לעסקה הנדרשת לאישור, וזאת לפי מתכונת היפוך הנטלים הנזכר בדו"ח וועדת גושן, וקיים במדינת דלוור. אמנם אין בהקלה זו כדי לאפשר תגובה מהירה תוך ביטול ההמתנה לאסיפה הכללית, אך יש בה כדי להקל פרוצדוראלית על השגת האישור, מקום בו נדרש ניהול מו"מ עם גופים מוסדיים שונים לשם השגת רוב מן המיעוט.

 

 

19.   ויוזכר, דו"ח וועדת גושן המליץ על יישום המודל אך התנה אותו בהקמתו של בית משפט כלכלי; עתה משבית המשפט הכלכלי חי ובועט, ראוי ליישמו גם בארץ, כפי שמפורט להלן:   

 

 

19.1.                        בפני החברה תעמודנה שתי חלופות לאישור עסקאות חריגות עם בעלי שליטה הנדרשות לצורך התמודדות החברה עם משבר הקורונה:       

 

 

19.1.1.    לאשר את העסקה באסיפה כללית של בעלי מניות החברה ברוב רגיל (ללא הידרשות לרוב כלשהו מבין בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה); או    

 

 

19.1.2.    לאשר את העסקה באסיפה כללית של בעלי מניות החברה ברוב רגיל שיכלול רוב מכלל קולות בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה.     

 

 

20.   כאשר העסקה תאושר לפי החלופה הראשונה- הנטל להוכחת הוגנות העסקה (ככל שזו תיתקף בבית המשפט) יוטל על בעל השליטה ומנהלי החברה; כאשר תאושר העסקה לפי החלופה השנייה- הנטל להוכחת אי הוגנות העסקה יוטל על בעל המניות הטוען לכך. 

 

 

21.  כך, החברה תבחר בחלופה הנוחה לה (תתאפשר גמישות שהיא כה נחוצה בעתות משבר), וממילא ככל שתעלינה ספקות באשר להוגנות העסקה וזו תיתקף בבית המשפט, היפוך הנטלים יעמיד את החברה במצב אפולוגטי ויטיל עליה נטל משפטי כבד. די בכך כדי להוות "שוט" מרתיע שיסכל עסקאות שאינן ראויות.

 

פטור מהליך תחרותי בעסקאות עם בעלי שליטה

 

22.   צוק העתים מצריך הבהרה נוספת מצדכם למונח הקבוע בחוק החברות, באופן שיאפשר קיצור לוחות זמנים להתמודדות מהירה של חברות עם המשבר. סעיף 117(1ב) לחוק החברות הדן בתפקידי וועדת הביקורת, קובע כי לגבי עסקאות לפי סעיפים 270(4) או 270(4א) לחוק החברות, שעניינם עסקה חריגה של חברה ציבורית/חברת אג"ח עם בעל השליטה בהן, הרי שאף אם אינן עסקאות חריגות, חובה לקיים לגביהן הליך תחרותי, בפיקוחה של הוועדה או מי שתקבע לעניין זה ולפי אמות מידה שתקבע; או לקבוע כי יקוימו הליכים אחרים שתקבע וועדת הביקורת, בטרם התקשרות בעסקאות כאמור, הכול בהתאם לסוג העסקה, ורשאית הוועדה לקבוע לעניין זה אמות מידה אחת לשנה מראש. 

 

 

23.   לנוכח לשונו העמומה של הוראות הסעיף לעניין פרשנות המונח "הליך תחרותי", חברות רבות נוהגות משנה זהירות ואכן מקיימות הליך תחרותי בפועל בכל הליך אישורה של עסקה כאמור לעיל. כך, מבקשת החברה במסגרת ההליך התחרותי לקבל הצעות ממשיות מצדדים שלישיים כחלופה לקיומה של העסקה נשוא הדיון, פרוצדורה המסרבלת מאד את הליך אישור העסקה, מאטה ומייקרת אותו, גם במקרים בהם בסופו של יום נבחרת החלופה המקורית שנשקלה.          

 

 

24.   לטעמנו, ההכבדה לא הייתה מידתית גם בימים שקדמו למשבר, וודאי וודאי שאינה מידתית בימי המשבר. הכוונה לשקול חלופות לעסקת בעל שליטה ולא לאשרה באופן אוטומטי היא כוונה ראויה וכבודה במקומה מונח. עם זאת, אותה תכלית בדיוק תושג גם אם החלופות יישקלו בין כתלי החברה בלבד ומבלי לפנות בפועל לצדדים שלישיים. זאת בדרך של בדיקת עסקאות דומות שעשתה החברה בעבר, השוואה לעסקאות דומות שבוצעו על ידי חברות אחרות ואשר תנאיהן פורסמו, השוואה לריבית הנהוגה במוסדות פיננסיים כחלופה למכר/קנייה של הנכס הנדון, או בדרכים רבות אחרות שקל ליישמן בעידן עודף המידע בו אנו מצויים.     

 

 

25.   ההבהרה צריכה להיעשות בדרך של הבהרת המונח "הליך תחרותי" המנוי בסעיף, ולפיה ייקבע כי יכול שההליך התחרותי יתבצע בדרך של בחינה תיאורטית של חלופות, ואין הכרח לבחון חלופות ממשיות בפועל. יוזכר כי ההליך ממילא מתבצע על ידי וועדת הבקורת שהיא וועדה אובייקטיבית וחסרת פניות, המורכבת מדירקטורים שאינם בעלי זיקה לבעל השליטה, וכן כי העסקה ממילא מאושרת על ידה, וכן על ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות.                    

 

 

26.  בנוסף ראוי להגדיר מקרים שבהם לא נדרש הליך תחרותי כלל, דוגמה עסקאות שהיקפן הכספי קטן במיוחד, או עסקאות שקיים קושי מיוחד במציאת חלופה להן לנוכח מורכבותן או מאפייניהן הייחודיים או הצורך בשמירה על סודיותן, או עסקאות שמידת הדחיפות בביצוען נוכח משבר הקורונה, לא מאפשרת שקילת חלופות ראויה בלוחות הזמנים ההכרחיים לפעולה.      

 

 

27.   נשמח לעמוד לרשותכם לצורך הבהרות, אם תידרשנה. לנוכח טיבו הדינמי והמתמשך של המשבר אנו שומרים לעצמנו את הזכות לשלוח אליכם בקשות להקלות נוספות בהמשך, ככל שיעלה צורך בכך.