בקשה להימנע מנקיטת הליכי אכיפה (No Action) כנגד מנהל קרן כספית מועדים קבועים

במכתבכם שבסימוכין ביקשתם לקבל את אישורנו כי רשות ניירות ערך תימנע מנקיטת הליכי אכיפה כלפי מנהל קרן כספית מועדים קבועים שגורם מקורב לה (על פי הגדרתו בסעיף 49 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד- 1994 (להלן: "החוק ")) רוכש יחידות בקרן כאמור מבלי שחלק כלשהו מיחידות הקרן מוחזק בידי בעלי יחידות שאינם גורמים מקורבים.

בפנייתכם פירטתם כי משמדובר בקרנות מועדים קבועים, ובכלל כך קרנות כספיות מועדים קבועים, בהן ההצעה לציבור נעשית רק במועד קבוע, החלת גישה מחמירה בנוגע ליישום סעיף 49(ג)(2) לחוק משמעותה כי אף גורם מקורב לא יוכל לרכוש יחידות בקרן, עד אשר תוחזקנה יחידותיה בידי גורם כלשהו שאינו מקורב. לפיכך גורם מקורב כאמור יוכל לרכוש את היחידות, לכל המוקדם, רק במועד הקבוע הבא בקרן.

עוד ציינתם כי תמיכת כספי גורמים מקורבים בהצעת הקרן בראשיתה עשויה להיות חיונית כדי לגייס את הסכום המינימלי הדרוש לשם הפעלתה הראשונית, צמיחתה וניהולה התקין של הקרן החדשה ובמצב בו לא תהיה אפשרות מעשית לרכישת יחידות בקרן על ידי גורמים מקורבים לקרן, בראשית פעילותה, תיפגע האפשרות לנהל את הקרן באופן ראוי ולהשיא בה תשואה מיומה הראשון, דבר שעלול לפגוע בקרן, בפרט בתחרות הצפויה בשוק הכסף שמתבצעת לעתים סביב הפרשי ביצועים קטנים בין המתחרים השונים.

רקע משפטי:

1. סעיף 49 לחוק מטיל הגבלה על החזקת מקורבים ביחידות קרן וזאת במטרה למנוע ניהול קרנות באופן המעניק העדפה לגורמים מקורבים, על חשבון יתר המשקיעים, ובכך להבטיח שמירה על עקרונות של שוויון, שקיפות, ואמון הציבור בשוק ההון.

2. סעיף קטן (ב) קובע כי רכישת יחידות קרן בידי גורם מקורב או שינוי במספר היחידות המוחזקות כאמור, מחייבת הודעה למנהל הקרן ביום הרכישה או ביום השינוי וסעיף קטן (ג) קובע שלושה תנאים מצטברים לרכישת יחידות קרן על ידי גורם מקורב, וכך נקבע –

״(1) הוא קיבל ממנהל הקרן מידע בכתב בדבר סך כל יחידות הקרן ביום האחרון שקדם ליום רכישת היחידות, בדבר השיעור הכולל של יחידות הקרן המוחזקות ביום האמור בידי גורמים מקורבים ובדבר השווי הנקי של נכסי הקרן ביום האמור;

(2) חלק כלשהו מיחידות הקרן מוחזק בידי בעלי יחידות שאינם גורמים מקורבים;

(3) השיעור הכולל של יחידות הקרן שיוחזקו בידי כל הגורמים המקורבים, מיד לאחר הרכישה, לא יעלה על עשרים וחמישה אחוזים".

3. מכך עולה כי על גורם מקורב המבקש להשקיע בקרן מקורבת לו, לקבל מידע על אודות שיעורי ההחזקה בקרן בידי גורמים מקורבים ביום שקדם לרכישה, והשקעה כאמור מותנית בכך שחלק כלשהו מהיחידות מוחזק על ידי משקיעים שאינם מקורבים. מאחר שעד לכניסת כספי ציבור לקרן לראשונה אין וודאות שתנאים אלה אכן מתקיימים, הלכה למעשה גורמים מקורבים אינם יכולים לרכוש את יחידות הקרן במועד הצעתה לראשונה.

4. יחד עם זאת, המחוקק הכיר בכך שדווקא במועד הצעתן לראשונה של יחידות קרן לציבור, יש צורך בתמיכה של כספי גורמים מקורבים בה, שכן זו עשויה להיות חיונית לצורך גיוס הסכום המינימלי הדרוש לשם הפעלתה הראשונית, צמיחתה וניהולה התקין של הקרן החדשה (למשל בשל אילוצי גודל פקודה וכדומה).

5. לפיכך, במסגרת תיקון מס' 23 לחוק נוסף סעיף קטן (ג1), המאפשר לקרן ששווי נכסיה הנקי אינו עולה על הסכום הקבוע בסעיף (נכון למועד מתן מענה זה, סכום של 26,010,000 ₪ לאחר הצמדה), שלא לעמוד בהגבלה הקבועה בסעיף (ג)(3) לעניין שיעור ההחזקה של גורמים מקורבים בקרן. דברי ההסבר לתיקון זה מבהירים כי מטרת ההחרגה היא "לאפשר לקרן חדשה לגייס הון התחלתי המצדיק ניהול קרן בתחילת דרכה, ובכך להקל על מנהלי קרנות להחדיר קרן חדשה לשוק." (להלן: 'תיקון החוק').

6. משמעות התיקון היא שלמעשה הרכישה בידי גורם מקורב, במועד גיוס הון התחלתי של קרן, אינה כפופה לכך שלא קיימת החזקה של גורמים מקורבים אחרים נוספים בקרן, בשיעור העולה על 25%.

7. ואולם, במסגרת תיקון מס' 23 לחוק לא נערך עדכון דומה ביחס לסעיף קטן ג(2), באופן שעשוי לאיין את התיקון האמור לסעיף (ג)(3) ואת תכליתו.

8. מכאן, שנדמה כי תיקון החוק אינו שלם, שכן הוא אינו מתייחס להוראת סעיף קטן (ג2), הקובע כי רכישתו של גורם מקורב מותנית בכך שחלק כלשהו מיחידות הקרן מוחזק בידי בעלי יחידות שאינם גורמים מקורבים. זאת שכן, במועד הצעתה לראשונה לציבור, למנהל הקרן אין אפשרות לדעת או לשלוט בשאלה, האם הציבור אכן רכש מיחידות הקרן במועד זה. גם אם קיימות בידיו אינדיקציות מסוימות לכך, אין לו כל ערובה לכך.

9. משום שבמועד התיקון לרוב מרבית הקרנות היו קרנות יומיות, בהן ניתן היה להגיש הזמנות ליצירות והוראות פדיון על בסיס יומי, לא התעורר קושי מהותי בקיום הוראה זו ובהתאם לא נפגעה באופן מהותי כוונת המחוקק לסייע בהקמה וביסוס קרנות חדשות.

10. לעומת זאת, כאשר מדובר בקרנות מועדים קבועים, אשר המועדים הקבועים להצעתן חלים אחת לתקופה, היעדר האפשרות לגורמים מקורבים להשקיע בקרן במועד הצעתה לראשונה לציבור עלול להביא לפגיעה של ממש ביכולת להקים קרנות חדשות. תוצאה זו אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק לסייע בהחדרת קרנות חדשות לשוק, כפי שעולה מתיקון החוק.

11. עם כניסתה של רפורמת שוק הכסף, המסדירה את אפשרות הקמתן וניהולן של קרנות כספיות מועדים קבועים ושל סדרות מכוחן לצורך הגברת נגישותן לציבור, ולאור ריבוי הסדרות הצפוי, קיבל קושי זה משנה תוקף שכן מנהל הקרן נדרש לוודאות מסוימת בסכום ההשקעה הראשוני בקרן לראשונה כדי לאמוד את התשואה הצפויה בקרן אותה הוא מציג ולכן יש חשיבות ליכולתו להכניס גורמים מקורבים במועד הקבוע הראשון של קרנות כספיות מתחדשות.

עמדת סגל הרשות:

12. לאור האמור לעיל, ובשל מכלול הנימוקים אשר הובאו לעיל - קרי הרצון לעידוד פעילותן של קרנות כספיות מועדים קבועים, העובדה כי רכישה בידי גורמים מקורבים היא אבן יסוד בהקמת קרן חדשה, במיוחד לצורך גיוס ההון ההתחלתי הנדרש להפעלתה, והעובדה כי מדובר ברציונל שהוכר זה מכבר על ידי המחוקק, מודיע סגל הרשות כי לא יזום ולא ימליץ על נקיטת פעולת אכיפה, מקום בו גורמים מקורבים ישקיעו במועד הצעתה לציבור לראשונה של קרן מועדים קבועים (ולרבות במועד ההצעה לראשונה של כל סדרה שמוצעת לראשונה מכוח תשקיף קרן כספית מתחדשת לתקופה מסוימת), בהתאם למגבלות סעיף 49(ג1) לחוק לפיהן השווי הנקי של נכסי הקרן אינו עולה על פי שלושה מהשווי המזערי הקבוע לפי סעיף 46(ז). וזאת אף כאשר לא קיימת ודאות באשר להתקיימותו של סעיף 49(ג)(2) לחוק, קרי האם חלק כלשהו מיחידות הקרן מוחזק בידי בעלי יחידות שאינם גורמים מקורבים.

13. מובהרת בזו חובתו של מנהל הקרן לפי פרק ד' לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (דוחות), תשנ"ה- 1994, לרבות כפי שהוחל ביחס לקרנות כספיות מתחדשות בסעיף 7 להוראה למנהלי קרנות ונאמנים בדבר תנאים שיחולו לגבי קרן כספית, לדווח על אודות שיעור יחידות קרן שבניהולו המוחזקות בידי גורמים מקורבים כאשר זה מגיע ל-25% ועל שינוי ביחס לשיעור זה.

14. עמדה זו תעמוד בתוקף למשך שלוש שנים מיום פרסומה, בסיומן הארכתה תיבחן מחדש ובמידת הצורך יישקל תיקון חקיקה לצורך עיגונה.

15. עמדתנו מבוססת על העובדות והמצגים שהוצגו בפנייתך, ובהנחה כי פנייתך כוללת את כל הפרטים והנתונים הדרושים לבחינת השאלה שהעלית בה. כל שינוי בעובדות, בנסיבות שהובאו בפנינו או בדין עשוי להביא למסקנה שונה. סגל הרשות עשוי לשוב ולבחון עמדתו זו בעתיד ולהחליט על שינויה. במקרה כאמור יודיע סגל הרשות על כך באופן פומבי במועד אשר יאפשר היערכות להשלכות שינוי העמדה.

16. מכתב זה מבטא את עמדת סגל הרשות לגבי פעולת אכיפה ואינו מתיימר להביע כל מסקנה או עמדה משפטית אחרת לגבי השאלה שהוצגה בפנינו. עמדת הרשות אינה מהווה משום הגנה לפונה או לצד שלישי אשר הסתמך על החלטתה מפני חשיפות משפטיות העשויות להתעורר, ובכלל זה תביעות צדדים שלישיים או החלטות של בתי המשפט שאינן עולות בקנה אחד עם החלטת הרשות.

17. בנוסף, הרינו להודיעכם כי בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008), הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.