בלעדי למגזין FUNDER  עו"ד זיו ארז: "צריך להגיד לרשות - שוק ההון צריך קצת שקט"

חוק האכיפה מנהלית שאושר לא מכבר מגיע במקור מתוך רעיון טוב רק חבל שלקחו אותו קצת רחוק מדי. הטעם לפגם הוא כשנותנים לאותה רשות גם את הסמכות לחוקק (הרשות לניירות ערך היא זו שמעבירה חוקים בקשר עם שוק ההון), גם המבצעת/מפקחת, חוקרת ובסוף גם השופטת. זהו ריכוז סמכויות שאם לא יעשה בזהירות רבה מאוד, יכול להיות מאוד מסוכן.

מנגנון האכיפה המנהלית מיושם גם לקופות הגמל על-ידי המפקח על שוק ההון והביטוח, מה שנתן תחושה של מעין "תחרות" בין רגולטורים שיוצרת אסקלציה באכיפה, כשבסוף עשויים להגיע למקומות שלא בטוח שרוצים להגיע אליהם. אם ברשות לניירות ערך, הגוף ה"שיפוטי" לעניין חוק ייעול הליכי אכיפה הוא גוף בלתי תלוי, ויו"ר הרשות החדש קבע, בצדק, כי במקום נציגי הרשות, ישבו שני שופטים בדימוס בגוף "השופט", הרי שבמשרד האוצר, בכל הנוגע לאכיפה בקשר לגופים פנסיוניים, הגוף המכריע לעניין הסנקציה אפילו לא בלתי תלוי. אותם הפקידים שמבקרים ומפקחים אותך, הם השופטים.

בסך הכל, מנגנון של קנסות מנהליים יכול להיות מנגנון טוב, בפרופורציה. אדם שלא עוצר בעצור, תן לו קנס, תן לו נקודות. אבל קנס של מליון שקל ליחיד ו-5 מליון שקל לתאגיד, למרות שאין כאן היבט פלילי במובן מוטיב שלילת החופש מאדם, הרי שמבחינת רמת החומרה, גובה הקנסות יוצר חומרה "מעין פלילית".

הרי אם אדם פרטי צריך להוציא מכיסו כמעט מליון שקל, מדובר בסכום עתק (כן, גם לרוב הפעילים בשוק ההון), הרי שבהחלט יש מוטיב מסויים של שלילת "חירות". לוקחים את ההכנסה, את הפרנסה, מחייבים אותו להביא מליון שקל מכל מיני מקומות וזה בכלל לא טריוויאלי.

עוד דבר שצריך לזכור הוא שהמנגנון הקבוע מטיל מגבלות קשות מאוד על זכות הייצוג בהליכי חקירה, מגבלות על זכות השתיקה (שלמיטב ידיעתי אין לה אח ורע בכל העולם), ובנוסף, קודם אתה משלם ורק אחר כך אתה יכול לערער. ואין אפשרות לביטוח או שיפוי בעניין.

חלילה שלא תבינו אותי שלא נכון - מהיכרות רבת שנים עם הרשות והאנשים נמצאים בה, המניעים שלהם טובים וראויים, וגם במקרה הזה הכוונה היא בבסיסה טובה. הליכים פליליים הם ארוכים ויקרים, וזה פועל לרעת שני הצדדים – התובע והנאשם. צריך גם להוכיח כוונה ויש בעיה להוכיח כוונה בתחום עסקאות בני"ע. בחינה של התיקים העיקריים (בנושאים עקרוניים) שנידונו בבתי המשפט ב-10 השנים האחרונות, מראה שמרביתם הסתיימו בזיכוי.

כמו כן, בחברות ציבוריות, סנקציה של קנס קודם לחוק ייעול הליכי אכיפה כמעט לא מרתיעה, שכן קנס של אלפי שקלים בודדים על איחור בהגשת דוחות, לחברה ציבורית, זה לא ממש מטריד או מרתיע מישהו. אני מעריך שאת הפער הזה ניסו לסגור ברשות, רק שהתוצאה חריפה מדי, לפחות כפי שנראה מהוראות הדין. 5 מליון שקל לתאגיד ומליון שקל ליחיד זה קצת רחוק מדי. צריך יהיה לראות איך זה מיושם, וליישם בזהירות רבה.

נדרש מדרג בהיקף נכסים מנוהל

ראוי כי הרשות תקיים מדרג משמעותי לגבי רמת הקנס והיקף הנכסים המנוהלים. לדעתי לגבי מנהלי תיקים, אפשרי, להישאר בתחום של העיצום הכספי המהיר, או שליצור כאמור מדרג סביר יותר בין היקף נכסים מנוהל לגובה הקנס. נכון להיום המדרוג שהוגדר לא פרופורציונאלי בהפרשי הגודל בין מנהל נכסים קטן למנהל נכסים גדול.

האכיפה המנהלית תפגע בתחרות

האכיפה המנהלית תיצור מצב שהרבה שחקנים ייצאו מהשוק, חלקם ראויים ותפקידם חשוב. שוק שמרחף מעליו איום בנשק לא קונבנציונלי, לא ממש מחכה לראות איך ומתי ישתמשו בנשק הזה. עצם קיומו של הנשק מספיק כדי להרתיע וכדי שאנשים יגידו – אני לא רוצה להיות בשוק הזה. לא רוצה להיות זה שעליו יעשו "ניסוי כלים" ושיחטוף את ה-5 מליון שקל.

כך שעצם קיום נשק האכיפה המנהלית, ואם מוסיפים לזה רגולציה נוספת שקיימת בשוק, המכבידה על השחקנים וממנה סובלים בעיקר השחקנים הקטנים, עשוי להחזיר אותנו למצב שבו יש בשוק 5-7 חברות גדולות, אין שחקנים קטנים, אין בחירה בידי הציבור, בין אם זה מנהלי קרנות או מנהלי תיקים, ומה עשינו בזה? בעצם בשם "הייעול" של ההליכים, הרגנו את התחרות לגמרי. לא לשכוח שאחת ממטרות כל החקיקה בעקבות ועדת בכר הייתה הגברת התחרות בשוק ופירוק המונופולים (אז בעיקר הבנקים וחברות הביטוח).

ואם סביר שזה עשוי להיות "פועל יוצא" של מערכת האכיפה המנהלית, אז יתכן שצריך לעצור לרגע ולחשוב לאיזה כיוון זה הולך. הרי אם תהיה לנו מערכת אכיפה מצוינת, ומערכת הטלת סנקציות מעולה, והכל יעבוד, אבל לא יהיו שחקנים בשוק, אז לא עשינו כלום. הניתוח יצליח והחולה ימות.

כבר היום כמות השחקנים מצטמצמת. אחרי ועדת בכר, שהרחיבה את השוק, היו בערך 40 מנהלי קרנות בשוק, ומעל 60 מנהלי קופות גמל. היום, אין 25 מנהלי קרנות, מספר קופות הגמל הצטמצם דרמטית. לגבי מנהלי תיקים, הרי שלפי נתוני איגוד מנהלי התיקים הקטנים והבינוניים, כמות השחקנים הפוטנציאליים (לא חברים בפועל, אלא כאלה שהם פוטנציאל להיות חברי האיגוד), הצטמצמה מבערך 180 לפני שנתיים, 130 לפני שנה, והיום אנחנו עומדים על סדר גודל של פחות ממאה.

כל הזמן יוצאים שחקנים מהשוק, הברירה הטבעית חשובה ולא כל מי שיצא מהשוק היה אמור לשרוד אבל כשהסיבה העיקרית לכך היא היעדר יכולת לעמוד בדרישות הרגולטוריות. אם זו התוצאה של כל הרגולציה, אז אולי כדאי לעשות רגע סטופ ולהגיד – לשם אני רוצה להגיע?

הרגולטור צריך לבחון מראש את ההשפעה של מהלכי האכיפה שלו ולסמן את המטרות

אלמנט נוסף בתהליך האכיפה, הוא הצורך לבחון לא רק מה הסנקציות שאני יכול להטיל, אלא גם היכן נעשות העבירות הקשות ביותר. מהי מידת ההשפעה של אותן עבירות. האם יש כאן באמת מחלה קשה שאני צריך לרפא אותה, או שאין פה באמת בעיה "סופנית" שדורשת פתרון אגרסיבי.
כך למשל טעויות טכניות קורות כל הזמן, ותמיד יקרו. טעויות בשערוך, בפרסום של מחירים, חריגות קלות ממדיניות השקעות. כל אלה נעשות מעת לעת, בלי כל כוונת זדון, מתוקנות במהלך עסקים רגיל (תוך פיצוי מחזיקי היחידות) והשפעתן על המשקיעים בשוק בד"כ אפסית.

בל נשכח שהיום השווקים תנודתיים הרבה יותר, ולכן גם תמיד תהיינה טעויות. השאלה אם אלה הדברים שאני רוצה למנוע, ע"י קנסות כבדים. מה גם שהנסיון מראה שעבירות "כבדות" אם כבר קיימות, קיימות בגופים הגדולים – שם הכסף הגדול. דווקא אצל הגופים הקטנים כמעט ואין עבירות "כבדות" ומכוונות.

הרי מי שיש לו אופי עברייני, כנראה יבצע עבירות, וזה לא משנה איזה מגבלות או סנקציות תטיל עליו. הוא יגנוב איפה שהוא יכול לגנוב. מי שאין לו אופי עברייני, לא יגנוב בזדון ולא משנה איזה סנקציות יש או אין. ולהטיל סנקציות כבדות על עבירות שבמהותן מרביתן טכניות, ושעשויות כל הזמן לקרות, לדעתי לא תורם שום דבר – לא לשחקנים בשוק שחוששים לזוז, ולא משקיעים בשוק שיקבלו שוק "קפוא" ואחיד.

בעולם יש כלל נוהג שנקרא de minimis, כלומר אם הטעות היתה בשיעור זניח כזה שזה לא משנה שום דבר, אז קדימה, תקן את זה לבד, תוציא דוח מיידי על הטעות. ותמשיך הלאה. יאמר האומר, שגם בדין הישראלי, דרך "תקנות ההנחות" שמאפשרות הנחה של עד 90% מגובה הקנס בפועל מתקיים הכלל הזה - זה לא מדויק מכיוון שזה one shot, אחרי שפעם אחת נהנית מההגנה הזו, אתה לא יכול לעשות את זה שוב (ההנחה מותנית בכך שמדובר בפעם הראשונה וכד'). בוא נזכור, גם אחרי 50% הנחה על מליון שקל, נשארים 500 א' שקל.

השוק תלוי בכוונה של הרגולטור

בואו שוב נזכור שכוונת אנשי הרשות איננה כוונת זדון. אנשי הרשות אמרו מעל כל במה שהם מתכוונים לעשות שימוש מידתי בנשק הזה. העניין הוא שעצם קיומו של נשק כזה מחייב אותנו להעריך את כוונת האוחז בנשק. אם ניקח דוגמא מעולם אחר, הערכת מודיעין מתרכזת בשני דברים – האחד – יכולת, והשני – כוונה. אם אין יכולת, לא מעניינת הכוונה. אבל אם יש יכולת, עכשיו צריך להסתכל האם המנהיג בסדר ונחמד או לא. אנשים כידוע מתחלפים מעת לעת, ולכולם גישות שונות.