ממשל תאגידי: מדוע חברות ישראליות אינן ערוכות לעיתים קרובות לסטנדרטים האמריקאיים?

התרבות התאגידית הישראלית מקדשת גמישות ומהירות. המשפט התאגידי האמריקאי מקדש תהליך ואחריות. כאשר חברות ישראליות נכנסות לשוק האמריקאי, חוסר ההתאמה עלול להוביל להפתעות לא נעימות.

בארצות הברית, דירקטורים חבים חובות אמונים (Fiduciary duties) של זהירות, נאמנות ותום לב. חובות אלו נאכפות בצורה אגרסיבית, במיוחד בתחומי שיפוט כגון דלוור וניו יורק. בתי המשפט אינם שופטים החלטות דירקטוריון אך ורק לפי התוצאות; הם מתמקדים בדרך שבה התקבלו ההחלטות. חוסר פורמליות, אינטואיציה ודומיננטיות המייסד אינם מהווים הגנה.

לדוגמה, בפסק הדין Gesoff v. IIC Industries, Inc, בית המשפט בדלוור (Delaware Court of Chancery) הטיל אחריות על דירקטורים ובעלי שליטה בגין הפרת חובות אמונים, לאחר שדחפו לביצוע עסקה נגועה בניגוד עניינים ללא הגנות פרוצדורליות נאותות, למרות שהאמינו שהם פועלים בצורה סבירה ויעילה. תוך יישום הסטנדרט התובעני של "הגינות מלאה" (Entire fairness), מצא בית המשפט שתהליך העסקה נכשל ברמה הבסיסית ביותר של הגינות. הוא מתח ביקורת על מה שתיאר כגישה רעועה, מונחית אינטרסים פנימיים, שהייתה חסרה עצמאות אמיתית, דיון מעמיק והגנה משמעותית על בעלי מניות המיעוט. בית המשפט הדגיש כי במשפט התאגידי האמריקאי, כוונות טובות, מהירות ואמון בלתי פורמלי בין מקורבים אינם פוטרים ממשל לקוי; מה שקובע הוא הגינות אובייקטיבית המוכחת דרך תהליך ממושמע ואחריות.

ההחלטה ממחישה את ההפתעה הלא נעימה שחברות זרות פוגשות לעיתים קרובות בארה"ב: דירקטוריונים אינם נשפטים לפי כמה הגישה שלהם הרגישה מעשית או מוכרת להם, אלא לפי עמידה בסטנדרטים של חובות אמונים מחמירים, הנאכפים על ידי בתי משפט המוכנים להטיל סעדים כספיים כשסטנדרטים אלו לא מתקיימים.

בעלי מניות מיעוט בארה"ב נהנים מזכויות רחבות יותר ממה שרבים מצפים. הם יכולים לדרוש גישה לספרי החברה ורישומיה, לערער על עסקאות ולהגיש תביעות נגזרות (Derivative lawsuits) בשם החברה עצמה. סכסוכים פנימיים שבישראל היו נשארים פרטיים, הופכים לעיתים קרובות לליטיגציה פומבית בארה"ב.

תביעות נגזרות, בפרט, מפתיעות מייסדים זרים. במקרים אלו, בעלי המניות טוענים שהדירקטורים הזיקו לחברה ונכנסים בנעלי החברה כדי לתבוע. תביעות אלו שורדות לעיתים קרובות את שלבי המחיקה המוקדמים ופותחות דלת להליכי גילוי מסמכים (Discovery). תקשורת הדירקטוריון, מיילים פנימיים ותהליכי קבלת החלטות הופכים ל"משחק הוגן" עבור התובעים. ממשל תאגידי לקוי מייצר מנוף לחץ, גם כשהסכסוך העסקי שבבסיס התביעה הוא צנוע.

הפער בין המערכות הוא מבני. המשפט התאגידי הישראלי התפתח סביב בעלות ריכוזית וחברות בבעלות פרטית מצומצמת. המשפט האמריקאי התפתח סביב בעלות מבוזרת, שוקי הון עמוקים ותפקיד שיפוטי חזק באכיפת נורמות אמונים. כתוצאה מכך, בתי המשפט בארה"ב מצפים מדירקטוריונים לתעד דיונים, לנהל ניגודי עניינים ולהפגין עצמאות.

עבור חברות המתכננות לגייס הון בארה"ב, למנות דירקטורים אמריקאיים או לשאוף לאקזיט אמריקאי, משמעת של ממשל תאגידי אינה אופציה. עליה לפתח זאת מוקדם, אחרת היא תיכפה מאוחר יותר תחת תנאים פחות נוחים בהרבה. העלות של מיסוד הממשל התאגידי תוך כדי התגוננות מתביעות, גבוהה בהרבה מהשקעה בבנייתו הנכונה מלכתחילה.

עו"ד מייקל ארנשטיין הוא שותף מייסד בפירמת עורכי הדין האמריקאית Ehrenstein|Sager, המתמחה במשפט מסחרי, ליטיגציה מורכבת ובוררות בינלאומית בסיכון גבוה.

הבהרה משפטית: מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או מיסויי. מטרתו להעלות את המודעות לסוגיות ציות בארה"ב. עסקים ישראליים צריכים להיוועץ באנשי מקצוע מוסמכים למשפט ולמיסוי בארה"ב לצורך קבלת ייעוץ מותאם לפעילותם.