בקשת הנחיה מקדמית – הגדרת עסקאות בעלי עניין

במענה לבקשת הנחיה מקדמית של החברה במכתב שבסימוכין ("המכתב"), הרינו להביא בפניכם את עמדת סגל רשות ניירות ערך ("סגל הרשות") בעניינה. עמדה זו מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידכם במכתב ועליה בלבד, ובהנחה כי זו משקפת את כל הנתונים הרלבנטיים לנדון.

1. עיקרי העובדות המפורטות במכתב הינן כדלקמן:

1.1 החברה הינה חברה ציבורית אשר ניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב ("הבורסה").

1.2 למועד המכתב, ולמיטב ידיעת החברה, ויולה פי.אי.ג'י.פי בע"מ ("ויולה"). מחזיקה בכ-57.2% מהונה המונפק והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה. ויולה קשורה בהסכם בעלי מניות ("הסכם בעלי המניות") עם בעלי מניות קטנים יותר – ב. גאון השקעות (1998) בע"מ ומשה גאון השקעות בע"מ (ביחד – "גאון השקעות") ו- Ainsbury  מהונה 10.87%-ו ,6.19% ,8.56% -בכ המחזיקים ,("אינסבורי") Properties Limited המונפק והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה, בהתאמה (ויולה, גאון השקעות ואינסבורי יכונו יחדיו – "קבוצת השליטה"). בסך הכול מחזיקים חברי קבוצת השליטה יחד בכ-82.82% מהונה המונפק והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה.

1.3 לפי הסכם בעלי מניות בין חברי קבוצת השליטה, התחייבו הצדדים להפעיל את כל כוח ההצבעה שלהם בחברה, כך שיצביעו בעד מינויים של חמישה דירקטורים שזהותם הומלצה על ידי ויולה, בעד דירקטור אחד שזהותו הומלצה על ידי גאון השקעות, וכל עוד אינסבורי מחזיקה בלפחות %5 מהון המניות של החברה, בעד דירקטור אחד שזהותו 

הומלצה על ידי אינסבורי. בנוסף, מקנה הסכם בעלי המניות לגאון השקעות ולאינסבורי זכויות מיעוט שונות.

1.4 חברת צנורות המזרח התיכון בע"מ ("צמ"ת") הינה חברת בת ציבורית של החברה אשר ניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה.

1.5 למועד המכתב, מחזיקה החברה בעקיפין ב- %50.79 מהון המניות המונפק והנפרע של צמ"ת ומזכויות ההצבעה בה (כ- %50.17 בדילול מלא), באמצעות גאון אגרו תעשיות בע"מ ("גאון אגרו"), חברה פרטית בבעלותה המלאה של החברה. בנוסף לאחזקותיה של אינסבורי בחברה, מחזיקה אינסבורי במישרין בכ-17.43% מהונה המונפק והנפרע של צמ"ת ומזכויות ההצבעה בה.

1.6 בין אינסבורי לבין גאון אגרו קיים הסכם הצבעה מיום 31 בדצמבר 2006 בקשר עם מינוי דירקטורים בצמ"ת ("הסכם המינוי בצמ"ת"), לפיו כל צד יצביע בעד הדירקטורים שיומלצו על ידי הצד האחר, באופן שהצדדים יצביעו ביחד בעד בחירתם של שמונה דירקטורים – שבעה דירקטורים מטעם גאון אגרו ודירקטור אחד מטעם אינסבורי.

1.7 כפי שפורסם בדיווחיה המיידים של החברה (כמפורט במכתב), דירקטוריון החברה החליט לפעול למיקוד פעילות החברה בתחום התשתיות הזורמות בארץ ובעולם באמצעות צמ"ת, וזאת על ידי הרחבת פעילות צמ"ת בתחום זה, בין היתר בדרך של רכישות ומיזוגים. במסגרת זו העבירה החברה לדירקטוריון צמ"ת הזמנה להיכנס להליך בדיקה ומשא ומתן לקראת עסקה, במסגרתה תרכוש צמ"ת את אחזקותיה והשקעותיה של החברה בתחומי התשתיות הזורמות ("העסקה"). כפי שפורסם על יד צמ"ת (כמפורט במכתב), דירקטוריון צמ"ת אישר פתיחת הליך בדיקה ומשא ומתן בקשר עם העסקה.

2. לאור האמור, ביקשתם לקבל את עמדתנו האם לאור אחזקותיה הצולבות של אינסבורי בחברה ובצמ"ת כמפורט לעיל, ולאור העובדה שאינסבורי נמנית על קבוצת השליטה בחברה מכוח היותה מחזיקה במניות החברה יחד עם ויולה, יש לראות בעסקה, בנוסף להיותה עסקה חריגה של צמ"ת עם בעלת השליטה בה, גם כעסקה חריגה של החברה שלבעלת השליטה עניין אישי בה, בהתאם להוראות סעיפים 4(270) ו-275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות").

3. לעמדתכם, בנסיבות המקרה לא קיים החשש כי אינסבורי תנצל את מעמדה וכוחה בחברה ותכוון את פעילותה כדי להפיק לעצמה טובות הנאה על חשבון שאר בעלי המניות בחברה, ובהתאם לכך אין מקום להחיל על החברה חובה לאשר את העסקה בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות, זאת בהתאם לנימוקים להלן:

3.1. בהתאם להיקף אחזקותיה בחברה, כמפורט לעיל, לאינסבורי אין יכולת בפועל או בכוח לכוון את פעילותה של החברה, וסיווגה של אינסבורי כמי שנמנית על קבוצת השליטה בה נובעת מקיומו של הסכם בעלי המניות בלבד.

3.2. מעבר להסכם בעלי המניות, למיטב ידיעת החברה, לאינסבורי אין קשרים עסקיים, פיננסיים, משפחתיים או אחרים עם ויולה. מכאן, שלא ניתן להצביע על כל חשש ממשי כי ויולה, שהיא בעלת השליטה המכוונת את פעילות החברה בפועל והחברה מהווה נכס משמעותי עבורה, תאפשר אישור עסקה המגלמת העברת ערך כלכלי משמעותי (אם בכלל) לחברה בשליטה אשר אין לה החזקות ישירות בה. 

3.3. בהתאם ל"מבחן הערכים הכלכליים" המקובל בסיטואציה של החזקה צולבת, לפיו בעל המניות יבכר עסקה במסגרתה מועבר ערך כלכלי רב יותר לחברה בה שיעור אחזקותיו הישירות גבוה יותר מהחברה השנייה, יש להביא בחשבון את כלל החזקות המיוחסות לחברה מכוח הסכם בעלי המניות. לפי גישה זו, יש לראות את אינסבורי כמחזיקה במשותף בכ-82.82% מהונה המונפק והנפרע של החברה, זאת לעומת החזקה ישירה של כ- 17.43% בלבד מהונה המונפק והנפרע של צמ"ת – מצב שאינו מקים חשש להטיית שיקול הדעת בחברה בהתאם למבחן זה.

3.4. אף אם ניתן להצביע על עניין אישי כלשהו של מי מבעלי השליטה (לרבות אינסבורי), הרי שהיותו תיאורטי בנסיבות דנן, יש לתת לו משקל קל וזניח. 

3.5. בנוסף, לעמדת רשות ניירות ערך אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית)

1 בתל אביב-יפו במסגרת ההליך המשפטי בעניין ליפשס ("עמדת הרשות בעניין ליפשס"), ככלל, ניתן לומר שכאשר עסקה עם בעל שליטה הינה לטובת החברה הציבורית הנשלטת ולטובת בעלי מניותיה, תיטיב העסקה גם עם החברה הציבורית השולטת ובעלי מניותיה. לפיכך, הבאת העסקה לאישור משולש בחברה הציבורית הנשלטת (בענייננו, בצמ"ת), ובמסגרת זו גם לאישורם של בעלי המניות הבלתי נגועים בעניין אישי בחברה הציבורית הנשלטת, תשרת נאמנה גם את בעלי מניות המיעוט בחברה הציבורית השולטת (בענייננו, החברה).

4. הרינו להודיעכם כי סגל הרשות לא יתערב בעמדתכם לפיה העניין האישי בעסקה הינו קל וזניח, וזאת לאור מכלול הנסיבות המפורטות לעיל, ובמיוחד העובדות הבאות:

4.1. אינסבורי, שהינה אחת מבעלות השליטה לאור הסכם בעלי המניות, מחזיקה לבדה רק בכ- 10% והנפרע של החברה ומזכויות ההצבעה בה, שאינו בעל עניין אישי ישיר באישור העסקה.

4.3. אינסבורי מחזיקה לבדה בכ-%17 מהונה המונפק והנפרע ומזכויות ההצבעה של צמ"ת. לפיכך, ככל ובמסגרת העסקה יועבר ערך עודף לצמ"ת, אזי חלק ניכר ממנו יתחלק עם צדדים שלישיים שאינם קשורים לעניין.

4.4. לאור העובדה שאינסבורי הינה חלק מקבוצת השליטה, הן בחברה והן בצמ"ת, היא אינה יכולה לסייע באישור עסקאות של החברה ושל צמ"ת עם ויולה.

4.5. מלבד הסכם בעלי המניות, לאינסבורי אין קשרים עסקיים, פיננסיים, משפחתיים או אחרים עם ויולה.

5. ודוק, לעמדת סגל הרשות, אין להקיש בין עמדת הרשות בעניין ליפשס לבין המקרה שבנדון.בעניין ליפשס העסקה היתה בין החברה הנשלטת לבין בעל השליטה בחברה השולטת, בעוד שבמקרה שבנדון העסקה היא בין החברה הנשלטת לבין החברה השולטת. היינו בעוד שבעניין ליפשס שתי החברות – הנשלטת והשולטת – היו באותו צד של המתרס מול בעל השליטה, במקרה שבנדון החברה השולטת והחברה הנשלטת עומדות משני צדי המתרס. לאור זאת, הרציונאל שעמד בבסיס עמדת הרשות בעניין ליפשס, לפיו ככלל עסקה עם בעל שליטה שהינה  תא (מחוזי ת"א) 55366-12-11 מאיר ליפשס נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ (26.8.2012)  לטובת החברה הציבורית הנשלטת ולטובת בעלי מניותיה, תיטיב גם עם החברה הציבורית השולטת ובעלי מניותיה, אינו מתקיים במקרה שבנדון.

6. יודגש, כי סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות אחרות העשויות לעלות מהאמור בפנייתכם. בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, יש להבהיר כי כל שוני בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בו, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב תשובה זה.

7. בנוסף, הרינו להודיעכם, כי בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008), הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.