ביקורת רשות ניירות ערך >> בדיקת התגמולים לבעלי השליטה ולקרוביהם בקרב ארבע חברות

הקדמה

1. היעדר אישור האסיפה הכללית את ההסכם למתן שירותים על ידי החברה לבעלי השליטה בחברה

סעיפים 270(4 )ו-275(א) לחוק החברות קובעים, בין היתר, כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, טעונה את האישורים של הבאים: ועדת הביקורת, דירקטוריון החברה, ואסיפת בעלי המניות ברוב מיוחד. 'עסקה חריגה' מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות כ"עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה".

בשנת 2017 התקשרה אחת מחברות המדגם בהסכם עם בעלי השליטה בה, לפיו החברה תספק לפעילותם הפרטית ולפעילות חברות פרטיות בשליטתם שירותי מזכירות ומשרד, שליחויות, הנהלת חשבונות, שירותים כלכליים וכן שירותים משפטיים.

הסכם השירותים כאמור אושר על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון כעסקה לא חריגה עם בעל שליטה וזאת, בין היתר, כיוון שקבעו כי הסכם השירותים הינו במהלך העסקים הרגיל של החברה. זאת, על אף שהשירותים האמורים אינם מהווים חלק מהשירותים המסופקים על ידי החברה ללקוחותיה כחלק מליבת העסקים של החברה.

 

תגובת החברה

לדעת החברה מדובר בעסקה שהינה במהלך העסקים הרגיל של החברה ולפיכך אינה עסקה חריגה ואישורה במוסדות החברה בוצע כדין – עמדה זו מבוססת גם על ייעוץ משפטי שניתן לחברה. הקביעה כי ההתקשרות בהסכם השירותים נעשתה במהלך עסקים רגיל, התבססה בין היתר על רקע בחינת התקיימותן במקרה הנדון של אינדיקציות רבות שהוזכרו בפסיקת בתי המשפט בישראל, לרבות – (א) העובדה כי מזה שנים רבות מעניקה החברה באופן שיטתי, שוטף ורציף שירותי מטה בתשלום; (ב) העובדה שהשירותים מוענקים גם לצדדים שלישיים שונים ובכלל זה לחברות בנות ונכדות של החברה, וכן לצדדים שלישיים בלתי קשורים לקבוצה שהינם שותפים עסקיים של החברה בפרויקט מסוים ואשר נעשים בתמורה מלאה, כחלק או במסגרת הפרויקטים אשר מבצעת החברה, ומשכך ניתן לראות בהם ככרוכים בפעילותה העסקית השוטפת של החברה. לעמדת החברה אין ספק כי עסקאות אלו הינן חוזרות, במסגרת פעילותה השוטפת ואין החברה הייתה מחויבת בביצוען; (ג) אין מדובר בעסקה בתחום פעילות חדש לחברה והעסקה אינה משנה את פעילות החברה ולא משיתה עליה צורך בהערכות מיוחדת או העמדת אמצעים שאינם משמשים אותה במהלך עסקיה הרגיל, וכן – העסקה אינה בהיקפים חריגים.

לעמדת החברה מבחן "ליבת העסקים" מהווה רק אחד מבין מספר מבחני עזר שצוינו בספרות ובפסיקה לצורך סיווג עסקאות שאינן במהלך עסקים רגיל. אין מדובר במבחן בלעדי אלא מבחן עזר, אחד מבין מספר מבחנים, המהווה אינדיקציה בלבד. לאור האמור החברה בעמדה כי לא נפל כל פגם באופן סיווג ואישור העסקה. יצוין בהקשר זה כי מידי שנה בוחנת ועדת הביקורת של החברה את אופן יישומו של הסכם השירותים בפועל וכי מידי שנה ועדת הביקורת אישרה את אופן יישומו של ההסכם, כמו גם את קביעתה שההסכם הינו בהיקפים זניחים לפעילות החברה.

 

עמדת סגל הרשות

סגל הרשות סבור כי על מנת לבחון האם הסכם השירותים מהווה חלק ממהלך העסקים הרגיל של החברה יש לבחון האם עסקה למתן שירותי ניהול כאמור מהווה חלק מליבת העסקים של החברה. לשם כך יש לבחון האם החברה מתקשרת בעסקאות מסוג זה באופן תדיר, נשנה ונמשך אל מול צדדים שלישים כדבר שבשגרה.

לעמדת סגל הרשות, בשים לב לתחום פעילותה של החברה, מתן שירותי מטה כאמור לעיל אינם מאפיינים את פעילות החברה בשגרה ואינם חלק מליבת עסקיה.

אומנם החברה תיארה מספר התקשרויות נוספות בעסקאות למתן שירותי מטה, אך אין מדובר בעסקאות העומדות בפני עצמן אלא בעסקאות נלוות לשירותים נוספים אותם מעניקה החברה לפרויקטים משותפים בהם התקשרה. על כן, ספק אם מדובר בעסקאות הנעשות באופן חוזר ושגרתי במהלך פעילותה השוטפת של החברה, וכי החברה תעניק שירותי מטה כאמור גם לצדדים בלתי קשורים. לפיכך, עמדת סגל הרשות היא כי הענקת שירותי מטה על-ידי החברה אינה חלק ממהלך העסקים הרגיל שלה.

עוד יצוין כי עצם העובדה שמדובר לטענת החברה בעסקה זניחה, איננה פוטרת כשלעצמה מאישור האסיפה הכללית, שכן האמור מהווה עמידה רק בתנאי אחד להגדרת עסקה כעסקה שאיננה חריגה בהתאם לחוק החברות – עסקה שלא עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה.

לפיכך לעמדת סגל הרשות, מדובר בעסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה וככזו מהווה עסקה חריגה של החברה הציבורית עם בעלי השליטה שנדרש היה לאשרה בהתאם לקבוע בסעיף 275 לחוק החברות.

בהמשך לביקורת ולנוכח העובדה שהחברה חולקת על עמדת הרשות בנושא זה פרסמה החברה את עמדת סגל הרשות כאמור ותגובתה במסגרת הדוח התקופתי לשנת 2019.