כוח עליון (Force Majeure) – הסעיף שכל חברה חייבת להכיר

החוזה שלכם בארה"ב נראה בטוח אבל, תוך רגע הכל יכול להשתנות. מלחמה, מחסור בכוח אדם, תקנות חירום או נמלים חסומים, סיכונים ממשיים רבים עלולים לצוץ כך פתאום, ולפגוע כמעט בכל חברה ישראלית. האם ואיך איך ניתן להתגונן? בקצרה, אפשר. עבור תשובה רחבה יותר כתבנו את המאמר הבא:

סעיף כוח עליון (Force Majeure), מאפשר להשהות או לבטל ביצוע התחייבות עסקית כאשר מתרחש אסון. הסעיף הופך את החוזה מהבטחה נוקשה לביצוע, להבטחה גמישה. בלעדיו, אפילו עיכוב ללא אשמה עלול להוביל לתביעות יקרות וארוכות בגין הפרת חוזה ונזקים.

עבור חברות בישראל, סעיף כוח עליון אינו תיאוריה אלא בסיס להישרדות עסקית. לאחר ה-7 באוקטובר, התמודדו חברות ישראליות רבות עם גיוס מילואים המוני, פערי כוח אדם, גישה מוגבלת לאתרים ושיבושים בתחבורה. המלחמה גרמה לחלק מהעסקים לעצור משלוחים או לסגור פעילות לחלוטין. רק מעטות היו מוגנות באמצעות סעיפי כוח עליון חזקים בחוזה. לא מעט עסקים גילו שהחוזים שלהם התייחסו למלחמה כאל עסקים כרגיל בישראל.

הערך של סעיף כוח עליון במשא ומתן תלוי לחלוטין בעמדה של כל צד בעסקה. הצד המבצע מעוניין בדרך כלל בסעיף רחב המספק יציאה או דחייה משמעותית במקרה של מלחמה, טרור, קריסה של שרשראות אספקה או כל גורם אחר שאינו בשליטתו והופך את ביצוע העבודה לבלתי מעשי (impracticable). מושג זה מתאר מצב בו קשה מדי או יקר באופן בלתי סביר לבצע את העבודה. מנגד, הצד המקבל מעדיף סעיף כוח עליון צר, המאפשר דחייה מוגבלת ורק עבור אירועים מוגדרים מראש שאינם ניתנים לצפייה במועד החוזה, שהופכים את הביצוע לבלתי אפשרי (impossible). מושג שמתאר סף גבוה בהרבה מ"קשה" או "יקר".

חשוב לדעת שאין בארה"ב נוסח סטנדרטי לסעיף כוח עליון. חברות ישראליות נדרשות לנהל משא ומתן מדויק ולהתאים את הסעיף לצרכים הספציפיים של הצדדים ולמאפייני הענף. לעיתים הסעיף משפיע באופן ישיר על העלויות, ולכן ראוי לנהל עליו משא ומתן באותה רצינות שבה מנהלים משא ומתן על מחיר.

שימו לב שגם בחוק הישראלי וגם בחוק האמריקאי, סוגיית כוח עליון מסובכת. למשל, אם הסעיף חסר בחוזה בין שתי חברות, בתי המשפט בישראל עשויים ליישם את סעיף 18 שמאפשר הגנה צרה על חברה שאינה מסוגלת לספק את השירות בשל אירועים בלתי צפויים. שופטים בישראל קובעים לעיתים קרובות שמלחמה וטרור ניתנים לצפייה, ולכן ההגנה לא תמיד תחול. 

תחת הדין האמריקאי תיאלצו להסתמך על דוקטרינות של אי־אפשרות (impossibility) או סיכול (frustration), שהן מורכבות ובעלות סף כניסה משתנה בין מדינות. גם כאשר הסעיף קיים, בתי המשפט בארצות הברית מפרשים אותו בצמצום ורק אירועים המופיעים בחוזה נחשבים. לכן בחירת הדין והסמכות השיפוטית קריטית במשא ומתן על סעיף כוח עליון. בחירה לא נכונה עלולה להשאיר עסקים ללא הגנה גם במצבים קיצוניים.

כל חברה ישראלית הפועלת בזירה בינלאומית צריכה לבצע ביקורת על החוזים הקיימים שלה, לבחון האם קיימים סעיפי כוח עליון וכיצד הם מנוסחים. בהסכמים עתידיים יש לכלול הוראות כוח עליון המתאימות לתפקיד של כל צד בעסקה, עם כיסוי ברור למלחמה, גיוס (mobilization), עיכובי לוגיסטיקה ושיבושים תפעוליים, וכן לקבוע מראש באיזה דין יחולו ההוראות וכיצד ייאכפו במקרה הצורך.

כוח עליון הוא הסעיף שחברות לא תמיד מתייחסות אליו עד שהן צריכות להפעיל אותו. אירועי קיצון אפשריים בכל רגע ולכן חשוב לשים לב להטמעת סעיף כוח עליון בחוזים שלכם, סעיף עשוי להגן על חברות מפני אחריות להפרות שנגרמו מסיבות שאינן בשליטתן. תייצרו לעצמכם ביטוח מפני כוח עליון באמצעות חשיבה נכונה ומשא ומתן מדויק בעת כתיבת וחתימה החוזה. 

עו"ד מייקל אהרנשטיין הוא שותף מייסד בפירמת עורכי הדין האמריקאית Ehrenstein|Sager, המתמחה במשפט מסחרי, ליטיגציה מורכבת ובוררות בינלאומית בסיכון גבוה.

הבהרה משפטית: מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או מיסויי. מטרתו להעלות את המודעות לסוגיות ציות בארה"ב. עסקים ישראליים צריכים להיוועץ באנשי מקצוע מוסמכים למשפט ולמיסוי בארה"ב לצורך קבלת ייעוץ מותאם לפעילותם.