מה קורה כשהחברה בוחנת חלופות הנפקה - האם ניתן לעכב דווח מיידי?

במענה לבקשת הנחיה מקדמית של החברה במכתב שבסימוכין ("המכתב"), הרינו להביא בפניכם את עמדת סגל רשות ניירות ערך ("סגל הרשות") בעניינה. עמדה זו מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידכם במכתב ועליה בלבד, ובהנחה כי זו משקפת את כל הנתונים הרלבנטיים לנדון.

1. עיקרי העובדות המפורטות במכתב הינן כדלקמן:

1.1 החברה מחזיקה ב- %74.9 מהונה המונפק והנפרע של חברת Strauss Coffee BV ("שטראוס קפה"). יתרת מניות שטראוס קפה מוחזקות על ידי קרן TPG ("הקרן").

1.2 החברה בוחנת חלופות שונות אשר עומדות בפני החברה בקשר עם חלופות יציאה (Exit)

של הקרן משטראוס קפה, וביניהן הנפקת שטראוס קפה בבורסה בניו יורק ("חלופת ההנפקה"). בתוך כך, נערכה שטראוס קפה לאפשרות של הנפקה, במטרה להיערך באופן המיטבי לכל אפשרות.

1.3 שטראוס קפה צפויה להגיש טיוטת תשקיף ראשונה – ולא פומבית – ל-SEC ("הגשת טיוטת תשקיף ל-SEC"), כחלק מהיערכותה ובחינתה את היתכנות הנפקתה.

1.4 החברה ממשיכה ובוחנת חלופות יציאה נוספות מלבד חלופת ההנפקה ואין כל וודאות כי חלופת היציאה שתתממש היא חלופת ההנפקה. כדאיותה של ההנפקה עדיין נבחנת על ידי בעלי המניות של שטראוס קפה, דירקטוריון החברה ודירקטוריון שטראוס קפה טרם אישור את ביצוע ההנפקה ואין כל וודאות כי יאשרו אותה. גם לאחר הגשתה של טיוטת תשקיף ראשונה, אין כל ודאות באשר להשלמת בדיקתו של התשקיף ולפרסומו ובאשר לעיתוי ההנפקה ותנאיה.

1.5 האפשרות המוענקת על ידי ה-SEC להגיש טיוטת תשקיף לא פומבית נועדה, בין היתר, כדי לאפשר לחברת הבת ליהנות מתקופה של היערכות ובדיקת היתכנות, ללא מתן גילוי למשקיעים, וטרם קבלת החלטה של חברת הבת (או של החברה) בנושא ההנפקה. מטרת ההליך החסוי בארה"ב הינה לאפשר לחברה לקבל ודאות פרוצדורלית על מנת להותיר לחברת הבת את הגמישות לבחור את חלופת היציאה הנכונה ובמקרה של בחירה בהנפקה – לבחור בעיתוי הפרסום לציבור. הגשת דיווח מיידי על ידי החברה תסכל את היתרון הגלום בהליך החסוי.

1.6 ברי לחברה כי הנפקתה של חברת הבת, הינו אירוע מהותי אשר, כדרך כלל, היה דורש פרסומו של דיווח מיידי מצד החברה. דא עקא, כאמור לעיל, בחינת החלופות העומדות בפני החברה בקשר עם חלופות יציאה של הקרן טרם מוצתה, וההנפקה בפרט לוט בערפל היא. פרסום דיווח מיידי בדבר הגשת טיוטה ראשונה של תשקיף, בשלב זה ובהתחשב בנסיבות המתוארות עלולה להרע באופן ניכר את תנאי ההנפקה, להשפיע על עיתוי ביצוע ההנפקה, וכן למנוע מהחברה את האפשרות למיצוי מיטבי של יתר החלופות העומדות ברשותה ולהרע את תנאי המשא ומתן שיהיה כרוך בחלופות להנפקה.

2. לאור האמור, ביקשתם לקבל את עמדתנו האם הגשת הטיוטה מהווה אירוע או עניין שבגינו רשאית החברה לעכב הגשת דוח מיידי בהתאם לתקנה 36(ב) ("התקנה") לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידים), התש"ל- 1970 ("תקנות הדו"חות" או "התקנות").

3. לעמדתכם, ניתן לעכב דיווח בגין הגשת טיוטה ל-SEC בהתאם לתקנה 36(ב) לתקנות הדוחות, שכן בנסיבות המקרה גילוי כאמור עשוי להשפיע על עיתוי ביצוע ההנפקה ובכך להרע באופן ניכר את תנאי ההנפקה (העסקה) או את תנאי חלופות אחרות לה. זאת, בעיקר מהטעמים הבאים:

3.1. התקנה מעניקה שיקול דעת לחברה לעכב דיווח מיידי הנדרש בהתאם להוראות תקנה 36(א) לתקנות אלו, וזו לשונו: "על אף האמור בתקנות משנה (א) עד (א2), רשאי תאגיד לעכב הגשת דוח מיידי על אירוע או עניין כאמור בהן, כולו או מקצתו, אם הגשתו עלולה למנוע השלמת פעולה של התאגיד או עסקה שהתאגיד צד לה או שיש לו ענין בה, או להרע באופן ניכר את תנאיה..."

3.2. נוסחה הקודם של התקנה היה מצומצם יותר וכלל אפשרות לעיכוב דיווח רק במקרה של משא ומתן. כמו כן, עניין עיכוב הדיווח אינו ניתן לדירקטוריון החברה והיה מסור לשיקול דעת רשות ניירות ערך. הסדר זה בוטל בשנת 2000, עם החלפת נוסחה של התקנה בנוסח הנוכחי, כמפורט בסעיף 3.1.

3.3. בהתאם לנוסח הנוכחי של התקנה, היקפה ותחולתה של הזכות לעכב הגשת דיווח מיידי אינה מוגבלת ומצומצמת למשא ומתן בלבד (שמטבעו מנוהל מול צד שני לחברה), אלא תחולתה הורחבה גם לפעולה של התאגיד או לעסקה שהוא צד לה או שיש לו עניין בה. קרי – הורחבה גם למקרים "חד צדדיים" שבהם לא מעורב "צד שני".

3.4. הגשת טיוטה ל- SEC כמתואר לעיל, הינה בבחינת "פעולה" אותה החברה מקדמת, או "עסקה" שלחברה עניין בה. יתר על כן המדובר הוא בשלב מתוך מכלול "פעולות" או "עסקאות" שונות אשר חברת הבת תהיה צד להן במסגרת הליך ה-exit של הקרן.

3.5. ההנפקה ועיתויה, כאמור לעיל, אינה ודאית בשלב זה, וגילויה עלול, לדעת החברה, להרע באופן ניכר את תנאיה או את תנאי חלופות אחרות לה. לעניין זה, בפס"ד דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח' הובהר כי "מקדם הסתברותי נמוך להתרחשותם בעתיד של אירועים בעלי מידת השפעה גדולה על עסקי התאגיד, מחייב מתן משקל רב לנזקים העשויים להיגרם לתאגיד מחשיפת המידע על אותם אירועים בהווה. על כן, ככל שהמקדם ההסתברותי נמוך יותר, כך גדל משקלם של הנזקים מחשיפת מידע, באיזון הנדרש לשם קביעת גבולותיה של חובת הגילוי לפי תקנה 36 לתקנות הדוחות. על כך מעידה הרשות שהעניק מחוקק המשנה לתאגיד בתקנה 36(ב) לתקנות הדוחות לעכב פרסומו של מידע על אירועים עתידיים, על אף החובה לדווח על אותו מידע על פי תקנה 36(א) לתקנות".

3.6. החברה בוחנת את החלופות השונות העומדות לה כדי לאפשר את יציאת הקרן מחברת הבת. מטבע הדברים, כל חלופה תלויה במקבילתה ומשפיעה עליה. כך פרסומו של דיווח מידי בדבר הגשת טיוטה ראשונה (ולא פומבית) של תשקיף ההנפקה של חברת הבת עלול להרע עד כדי להכשיל למשל את תנאי משא ומתן אפשרי במקרה של חלופת עסקת רכישת מניות הקרן על ידי צד שלישי. לשונה של התקנה רחבה היא ומאפשרת את עיכוב הדיווח לאו דווקא בגין אותו אירוע או ענין שהגילוי בגינם עוכב, אלא גם בגין אירוע או ענין אחר.

4. הרינו להודיעכם כי סגל הרשות לא יתערב בעמדתכם לפיה הגשת טיוטת תשקיף ל- SEC מהווה "אירוע" או "עניין" שבגינו רשאית חברה לעכב הגשת דוח מיידי בהתאם לתקנה 36(ב) לתקנות הדו"חות, בהתקיים התנאים הקבועים בתקנה זו, כמפורט להלן:

4.1. לעמדת סגל הרשות, "אירוע או עניין" כאמור בתקנה 36, אינו מצומצם למקרה של משא ומתן בלבד כפי שהיה נוסח התקנה בעבר, ויכול לכלול בתוכו גם פעולות אחרות שטרם הושלמו, כבמקרה הנידון.

4.2. עוד לעמדת סגל הרשות, תאגיד רשאי גם לעכב דיווח על פעולה או עסקה שטרם הושלמה בקשר לנכס מסוים, אם בד בבד התאגיד בוחן פעולה או עסקה חליפית אחרת בקשר עם אותו הנכס, והגשת הדיווח עלולה למנוע את השלמת הפעולה או העסקה החליפית, או להרע באופן ניכר את תנאיה, כבמקרה הנדון.

5. ואולם, סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי השאלה האם במקרה הקונקרטי הגשת דיווח על הגשת טיוטת התשקיף "עלולה למנוע השלמת הפעולה של התאגיד או עסקה שהתאגיד צד לה או שיש לה עניין בה, או להרע באופן ניכר את תנאיה", כאמור בתקנה, והאם קיימת זכות עיכוב במקרה זה.

6. יודגש, כי סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות אחרות העשויות לעלות מהאמור במכתב. בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, כל שינוי בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בו, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב תשובה זה.