בקשה להימנעות מנקיטה בהליכים (No Action), כלפי מנהל קרן במקרה של עסקה מתואמת עם צד קשור

הנדון: בקשה להימנעות מנקיטה בהליכים (No Action), כלפי מנהל קרן במקרה של עסקה מתואמת עם צד קשור, כאשר הפגשת הצדדים לעסקה נעשית באמצעות מערכת ממוחשבת ובאופן שזהות הצד הנגדי לעסקה אינה ידועה למנהל הקרן בשם מרשתי, כרוז לניירות ערך בע"מ )להלן: "כרוז"(, הריני לפנות לקבלת אשור לכך, שרשות ניירות ערך )להלן: "הרשות"( תראה במערכת כרוז )שעקרונותיה מפורטים להלן( כ-"מתווך" לצורך הפגשת צדדים לביצוע עסקה מתואמת )כמפורט בפניה מקדמית מיום 3/2/14 ובתשובת הרשות לאותה פניה מיום 3/3/14, להלן – "האשור המקדמי"( ולפיכך לא תנקוט בצעדי אכיפה, כלפי מנהל קרן בקשר עם ביצוע עסקה מתואמת, בתום לב, בקרן שבניהולו, עם מנהל קרן, נאמן, בעל שליטה באחד מהם, אדם המחזיק בעשרה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של אחד

מהם או חברה בשליטת מי מהם, וכן דירקטור, מועסק או עובד של מנהל קרן או של נאמן, חברה בשליטת מי מהם או חברה שמי מהם הוא בעל עניין בה או מועסק על ידה (להלן: "צד קשור"), במקרה שבו הפגשת הצדדים לצורך ביצוע העסקה המתואמת נעשתה באמצעות מערכת כרוז כהגדרתה להלן, שהינה מערכת ממוחשבת המפגישה/מתווכת בין שני צדדים לעסקה מבלי שהצדדים יודעם או יכולים לדעת את זהות הצד השני לעסקה, ואת פרטי ההצעה של הצד השני והכל כפי שיפורט בהרחבה להלן:

רקע

1. מערכת כרוז

א. חברת כרוז הקימה מערכת ממוחשבת (לעיל ולהלן: "מערכת כרוז" או "המערכת"), אשר בין היתר, מצטטת לאורך כל שעות המסחר של הבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ (להלן: "הבורסה") שערים עבור ניירות ערך הנסחרים בבורסה. ציטוט עבור נייר ערך מסויים, הינו ציטוט יחיד, המשמש כשער אחיד לקניה ו/או מכירה של נייר הערך, לנקודת זמן ספציפית (הציטוט הינו בטווח שבין מחירי הביקוש למחירי ההיצע של נייר הערך בבורסה, ונעשה באופן אוטומטי ידי המערכת בהתבסס על נתוני המסחר בבורסה), מתעדכן מעת לעת בהתאם לתנודות מחירי ניירות הערך במסגרת המסחר בבורסה מוצג למשתמשים באופן שוטף באמצעות המערכת ("שער הכרוז").

ב. משתמש מערכת הכרוז (אשר השימוש בה מוגבל ללקוחות כשירים או משקיעים מסווגים, בלבד(, אשר מעוניין לקנות/למכור נייר ערך בדרך של עסקה מתואמת (דהיינו – חבילות ניירות ערך) בשער הכרוז,, בוחר ב אפשרות של קניה או מכירה בשער הכרוז במערכת, ומזין את הכמות המבוקשת לפעולתו )חובה להזין כמות מירבית לעסקה וניתן להזין גם נתון של כמות מזערית אשר מתחתיה לא מעוניין הצד לבצע את העסקה(. כאשר המערכת מאתרת משתמש אחר של המערכת, אשר מעוניין לבצע את הפעולה ההפוכה )קניה או מכירה לפי העניין( )להלן: "הצד הנגדי לעסקה"( באופן שהיקפי ההצעה נפגשים )דהיינו – אין סתירה בין ההיקפים

המירביים מצד לאחד להיקפים המזערים מהצד שכנגד( היא תפגיש בין שני הצדדים לעסקה, לצורך ביצוע עסקה בשער הכרוז ובהיקפים בהם נוצרה התאמה ).

לצורך דוגמא – צד א' מעוניין למכור לא יותר מאשר 1,000,000 ע"נ מני"ע מסויים אך לא פחות מאשר 700,000 ע"נ, צד ב' מעוניין לרכוש 800,000 ע"נ – מפגש יתקיים לגבי כמות של 800,000 ע"נ. במקרה בו צד ב' מעוניין לרכוש 600,000 ע"נ – לא יתקיים מפגש( מבלי שאחד הצדדים ייחשף לזהות הצד השני לעסקה )טרם ביצוע העסקה, במהלכה ולאחר הביצוע( וזאת ע"י מתן הודעה לכל אחד מצדדים על מציאת צד נגדי, והנחיית כל צד לפעול בנקודת זמן ספציפית ומדוייקת באמצעות מערכת מסחר שסיפק חבר בורסה לאותו הצד, כך שבפועל תתבצע באופן זה עסקה מתואמת בבורסה בין שני לקוחות המערכת. יצויין שהחל ממועד הזנת ההצעה למערכת ועד להפגשת צדדים הנעשית באופן אוטומטי וממוכן לחלוטין, רשאי כל צד לבטל את הצעתו מכל סיבה, לרות בשל תזוזת שער הכרוז למחיר שאינו רצוי לאותו צד, כך שבפועל כל אחד מהצדדים שולט על התהליך עד להשלמתו. במקרה של בטול הוראה שניתנה לא מחוייב אף אחד הצדדים בתשלומים כלשהם, אולם ריבוי הזרמת הוראות סרק ובטולן עשוי להביא להורדת הדרוג הפנימי של המשתמש במערכת הכרוז עד כדי ניתוקו מהמערכת.

עוד יובהר שהשימוש במערכת הינו חינמי בשלב זה. למערכת מוד עבודה "ידני" לפיו במקרה בו לא נמצא בידי המערכת הממוכנת צד לעסקה, רשאי מפעיל המערכת להציע את שירותיו לצורך מציאת צד לעסקה בדרך "המקובלת" ובמקרה כאמור יהיה זכאי לתמורה מהצדדים לעסקה. במקרה כאמור ינתן גלוי לצדדים על זהות הצד שכנגד ו/או שמפעיל המערכת יוודא ויאשר למנהל הקרן בכתב כי הצד הנגדי לעסקה אינו מהווה צד קשור וזאת לצורך מניעת התקשרות העסקאות עם צדדים קשורים. ויודגש, כי בכל מקרה תפקידה של המערכת הוא אך ורק להפגיש/לתווך בין שני הצדדים לעסקה המתואמת, מבלי שהצדדים נחשפים לזהות הצד השני. המערכת אינה מערכת לסליקת עסקאות ובכל מקרה העסקה מתבצעת כעסקה מתואמת בבורסה לכל דבר ועניין.

למפעילי המערכת יכולת לדעת את זהות הצדדים לעסקה (גם בעסקאות המופגשות באמצעות המערכת באופן ממוכן) אולם מידע זה נשמר בידי מפעילי המערכת ולא מופץ למשתמשים שום מקרה )בדומה למידע הקיים בידי המתוך בעסקאות הנקשרות בידי מתווך, כקבוע באשור המקדמי).

2. המסגרת הנורמטיבית

א. סעיף 67)א()1( לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן: "החוק") קובע בין היתר, איסור על ביצוע של עסקה מתואמת (או מחוץ לבורסה) בין קרן שבניהולו של מנהל קרן לבין חשבונו העצמי של צד קשור 3 (להלן: "ס' 67 לחוק"). הרציונאל שהוביל לקביעת איסור כאמור, הינו ניגוד העניינים שיכול להיווצר בעסקאות 1 שלעיל, בין טובתם של בעלי היחידות בקרן לבין טובתו של מנהל הקרן או הצד הקשור למנהל הקרן   

ב. במענה לפניה מקדמית שהוגשה ביום 03.02.2014 ע"י איגוד מנהלי קרנות להשקעות בנאמנות

, אישר סגל

הרשות ביום 03.03.2014, כי במקרה בו העסקה נעשתה בתום לב, באמצעות מתווך, ומנהל הקרן לא ידע ולא יכול היה לדעת את זהות הצד השני לעסקה )בשל סירובו של המתווך למסור פרטים אודות זהות הצד הנגדי לעסקה( הרשות לא תראה בעסקה כאמור כעסקה עם צד קשור, וכפועל יוצא מכך לא תהווה העסקה הפרה של ס' 67 לחוק. בפניה המקדמית הוגדר מתווך כחבר בורסה

3

(להלן: " האישור המקדמי").

ג. במענה לפניה קודמת בענין דומה, מיום 05.07.2011 )במענה לפניה מקדמית שהוגשה לרשות ביום 16.05.2011

4.אישר סגל הרשות, כי במצב שבו מנהל קרן משאיל ניירות ערך במסגרת עסקת השאלה, באמצעות מתווך, באופן שמנהל הקרן אינו יודע, ואינו יכול לדעת מיהו הצד השואל, ועסקת השאלה זו מסתיימת במכירת ניירות הערך 5 לשואל, לא תהווה עסקה כאמור הפרת ההוראה הקבועה בס' 67 לחוק )להלן: "הרולינג לביצוע השאלה באמצעות מתווך") .

הבקשה

3. כפי שצויין לעיל, כאשר משתמש של מערכת כרוז עושה שימוש במערכת, והמערכת מאתרת עבורו צד נגדי לעסקה, קרן, עולה החשש כי הצד השני לעסקה שהמערכת תאתר יהיה צד קשור, ומשכך ככל שתתבצע עסקה מתואמת בין הצדדים, תהווה לכאורה עסקה כאמור הפרה של הוראת ס' 67 לחוק.

4. על אף האמור בסעיף 3 לעיל, הרי שבמידה ומנהל הקרן מבצע את העסקה באמצעות מערכת כרוז, אזי שבשל מאפייני המערכת, כפי שתוארו לעיל, זהות הצד הנגדי לעסקה אינה ידועה למנהל הקרן. הלכה למעשה, במקרה עסקינן מדובר על עסקה שמבוצעת באמצעות מתווך, בדומה למקרים שנדונו באשור המקדמי וברולינג לביצוע השאלה באמצעות מתווך, אלא שבמקרה הנדון המתווך הינו מערכת ממוחשבת והתיווך לא נעשה באופן "ידני" בידי אדם (כאמור לעיל במקרה של הפגשה "ידנית" יערך ברור לעניין זהות צדדים ועובדת היותם בלתי קשורים), וכן –מפעיל המערכת )המתווך( אינו "חבר בורסה".

5. בשני המקרים לגביהם ניתנו אישורים מקדמיים כאמור לעיל, הרציונאל שבגינו הרשות נענתה בחיוב לבקשות היה, כי ברגע שהעסקאות מבוצעות בתום לב, באמצעות מתווך, כאשר מנהל הקרן לא ידע ולא יכול היה לדעת את זהות הצד הנגדי לעסקה, לא מתקיים החשש לניגוד העניינים בין טובת בעלי היחידות בקרן לטובת מנהל הקרן או הצד הקשור.

6. בשל העובדה, שגם כאשר התיווך בין הצדדים לעסקה מתבצע באמצעות מערכת כרוז )ולא באמצעות חבר בורסה(, הפועלת כמפורט לעיל )עקרונות פעולת המערכת כלולים בתקנון המערכת הניתן לעיון באתר כרוז ) זהות הצד הנגדי לעסקה אינה ידועה לצד הראשון, אזי שאותו הרציונאל שלעיל מתקיים גם בעניינינו ומשכך נבקש )על בסיס העקרונות שפורטו באשור המקדמי כי:

בביצוע מפגש בין צדדים לצורך התקשרות בעסקה מתואמת באמצעות מערכת כרוז, מתקיים העיקרון לפיו צד לעסק לא ידע ולא יכול היה לדעת את זהות הצד הנגדי, ולפיכך – יראו במערכת כרוז "מתווך" לעניין האשור המקדמי ולא יראו בעסקה כאמור )גם אם בסופו של יום יתברר כי נתקשרה עסקה עם צד קשור( כעסקה עם צד קשור, וכפועל יוצא מכך כהפרה של ההוראה הקבועה בס' 67 לחוק.

סיכום

7. מרשתנו מתחייבת להודיע מראש לרשות על אימוץ עמדה השונה מזו שתבוא לידי ביטוי בתשובת הרשות שתינתן לפניה זו.

8. אנו מסכימים כי פניה זו והתשובה לה תפורסמנה באתר רשות ניירות ערך.

9. הח"מ עומד לרשותכם לצורך הבהרות נוספות ככל שתדרשנה. בכבוד רב,

זיו ארז, עו"ד

בן נפתלי, ארז, זהבי ושות'

העתק: גב' שרון אופיר שטרית - מנהלת היחידה לפיקוח על קרנות נאמנות;

עו"ד דורית גילת – היועצת המשפטית של מחלקת ההשקעות;

עו"ד מאיה גרטי-גלבוע – היועצת המשפטית של היחידה לפיקוח על קרנות נאמנות;