סלקום ואורנג ישלמו מאות אלפי שקלים בגלל אי עמדה בהסכמים מול לקוח

המבקשת:טלטריקס בע"מ

-   נ  ג  ד   -

המשיבות:

1.חברת פרטנר תקשורת בע"מ

2.סלקום ישראל בע"מ

ובעניין:

3.היועץ המשפטי לממשלה

עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה 

לבקשה לאישור הסדר פשרה

בהתאם לסעיף 18 (ד) לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" ו/או "החוק"), מוגשת בזאת עמדת היועץ המשפטי לממשלה לבקשה לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענות כייצוגיות, שהוגש לאישורו של בית משפט נכבד זה.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שתפורט להלן בהרחבה, הינה כי ההסדר לוקה בכשלים מהותיים ואלו עיקרם: ההסדר כלפי העתיד אינו תואם את עמדת הרגולטור והוראות הרישיון, יש להחריג ממעשה בי"ד תת קבוצה של לקוחות שנגבה מהם מחיר על "שירות המתנה נעימה" ללא הסכמה, ושכר הטרחה והגמול המוצעים גבוהים ביותר ומנותקים מן הפיצוי בפועל לחברי הקבוצה.  

1.עניינן של התובענות בתמצית, הוא בטענות המבקשים, כי המשיבות הפרו את הוראות רישיונותיהן המחייבים אותן לחסום את לקוחותיהן שלא העבירו התייחסות לטופס גישה לשירותים עד 13.12.11 לשירותי תוכן (להלן: הטופס או טופס גישה לשירותים). לטענת המבקשת, המשיבות גבו ממנה סכומי כסף שלא כדין בגין "שירות המתנה נעימה" (המכונה גם פאנטון בחלק מהחברות), המהווה שירות תוכן, למרות שהתובעת בקשה להיחסם לשירותים אלה.

2.המשיבות הכחישו את טענות המבקשים, וטענו, בין היתר, כי הן מקפידות למלא אחר הוראות הרישיון לעניין הטופס ולעניין חסימת מנויים משירותי תוכן, שלא החזירו את הטופס למשיבות במועד הקובע. עוד הן טוענות, כי "שירות המתנה נעימה" אינו כלול בשירותים אשר על פי תנאי הרישיון יש לשלוח בעניינם טופס למנוי ואף לחסום את השירות למנוי במקרה שלא החזיר את הטופס. עוד טענו המשיבות כי חברי הקבוצה מושתקים ומנועים מלטעון כנגד המשיבות, כאשר המשיבות יידעו אותן במסגרת החשבוניות החודשיות  בגין "שירות ההמתנה הנעימה", ומי שלא ביקש לבטל את השירות, לא יכול לטעון כנגדו.

הסדר הפשרה המוצע

3.הסדר הפשרה כולל הסדרה עתידית וכן מתן הטבה לחברי הקבוצה, כלפי העבר. הגדרת חברי הקבוצה בהסכם היא: הלקוחות שנגבה מהם תשלום עבור "שירות המתנה נעימה" לאחר המועדים הרלוונטיים ברישיון, ושביקשו להיחסם, בטופס או על ידי אי שליחתו, עד למועד שבו יהפוך פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה לחלוט.

4.כלפי העתיד, בהסדר מציעות המשיבות לשלוח לחברי הקבוצה, מנויי ההווה, הודעה במסגרת החשבונית החודשית אודות היותם מנויים על "שירות המתנה נעימה", וכי יש ביכולתם לבטל את השירות.   

5.ביחס למנויי העתיד – אלה שיבקשו להיחסם לשירות או לא יחזירו את הטופס, השירות ייחסם עבורם. המשיבות מתחייבות לחסום את "שירות המתנה נעימה" עבור לקוחות שיבקשו להיחסם לשירותי תוכן, עד לקבלת הוראה אחרת לפתיחת השירות.

עבור אלה שיבקשו לצרוך את "שירות המתנה נעימה" ויאשרו זאת, השירות לא ייחסם עבורם, אף אם ביקשו להיחסם לשירותי תוכן.

6.כמו כן מוצעות לחברי הקבוצה הטבות חלופיות שונות כפיצוי בתעריף מנוי של 20 ₪: דקות  שיחה לחו"ל (הטבת ברירת המחדל) או גלישה סלולארית לחו"ל, הטבת הודעת מולטימדיה לחודש אחד, הטבת שיחות מחו"ל לישראל, הטבת שירות תיקונים לחודש (עבור לקוחות שירות זה עובר למועד מתן ההטבה) או שובר הנחה לרכישת אביזרים.

הודעה על ההטבות תצורף לחשבונית החודשית שתשלח ללקוחות. בעניין זה נעיר, כי בהודעה של חברת סלקום נכתב, כי לצורך בחירת ההטבה, יש צורך ביצירת קשר טלפוני עם סלקום.   

7.יתרת ההטבות הבלתי מנוצלת תיתרם, כהטבה של דקות שיחה לחו"ל, לגופים שונים, לאחר 4 חודשים ולאחר קבלת הסכמת גופים אלה.

8.לגבי לקוחות עבר, שאינם עוד לקוחות סלקום או פרטנר, יוענקו להם שוברים לקבלת אוזניות לטלפון סלולארי, בשווי ללקוח של 20 ש"ח. אוזניות שלא יחולקו, ייתרמו לאגודה למען החייל.

9.על פי הערכות הנתבעת, מספר חברי הקבוצה בסלקום (נכון ל – 13.8.14) הוא כ- 300,000 מנויים, וכ- 96,000 אינם עוד בין לקוחותיה, ובפרטנר (נכון ל- 24.4.14) הוא כ- 114,000 מנויים וכ- 40,000 אינם עוד בין לקוחותיה.

10.מוסכם על הצדדים כי ימונה בודק לצורך בדיקת הנתון המתייחס למספר חברי הקבוצה.

11.הגמול המוצע למבקשת ביחס לסלקום יעמוד על 240,000 ₪, וביחס לפרטנר 109,440 ₪. שכ"ט לב"כ המייצג ביחס לסלקום יעמוד על 480,000 ₪, בתוספת מע"מ, וביחס לפרטנר 164,160 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים ממועד אישור הסכם הפשרה. ככל שבדיקת הבודק תעלה כי מספר חברי הקבוצה עלה בשיעור של למעלה מ- 15% מאומדן הנתבעות, יהיו זכאים התובע וב"כ לגמול ושכ"ט נוסף בשיעור 12% ממכפלת שווי ההטבה במספר חברי הקבוצה הנוספים.  

שירות המתנה נעימה כשירות תוכן

12.ביום 13.4.14, הוגשה לבית המשפט הנכבד עמדת משרד התקשורת באשר לעילת התביעה ולשאלה האם שירות צליל המתנה מוזיקלי הינו בגדר שירותי תוכן. 

13.כפי שצוין במסגרת עמדת משרד התקשורת הקודמת, "נספח ה' 2- טופס הגישה לשירותים" המצוי הרישיונות המשיבות , מתייחס לשירותי התוכן ומידע אשר רשאי בעל רישיון לתת למנוי מסוים, לפי בחירת המנוי, כאשר ברירת המחדל היא כי שירותים אלו חסומים. דהיינו, מנוי של חברת סלולאר יהיה חסום לשירותי תוכן ו/או מידע מתמשך, אלא אם ביקש ממנה גישה לשירותים אלה, באמצעות הטופס.

14.לעמדת משרד התקשורת, "שירות המתנה נעימה" הוא שירות תוכן.

15.להלן נבהיר: סעיף 3(א) לטופס הגישה לשירותים מתייחס לקבלת או הורדת תוכן באמצעות האינטרנט, צפייה בו ו/או האזנה לו שלא באופן חד פעמי ולאחר מכן מונה מספר דוגמאות, ובניהן מנוי לשירות מוזיקה ומנוי להורדת רינגטונים. הטופס משתמש במונח: "מנוי לשירותי מוזיקה" כשם כולל לשירותים הקשורים להשמעה או הורדת מוזיקה. אין הבדל מהותי בין השירותים השונים שמקבלים שמות מסחריים שונים, כפי שנפרט להלן.

16.קבוצת השירותים הידועים בשמותיהם המסחריים: "רינגטון", "פאנטון", או "טרוטון" משתייכים לאותה קבוצת שירותים אשר הינה בעלת מאפיינים דומים והמשתייכים לקבוצה יותר רחבה של שירותי התוכן.

17.ברישיונות אין כל זכר להבחנה שעושות המשיבות לגבי זהות הגורם אשר נותן את השירות, בין אם מדובר בבעל הרישיון או ספק שירות, או למקום בו נשמר התוכן, בין אם הצליל נשמר ברשת בעל הרישיון או בציוד הקצה של המנוי.

18.לגישת משרד התקשורת, מנוי להורדת "פאנטון" ("שירות האזנה נעימה") אמור להיות חסום בברירת מחדל בדיוק כמו "מנוי להורדת רינגטונים", המופיע כדוגמא בטופס הגישה לשירותים.

19.כמו כן, שירות ה"פאנטון" הינו שירות מראה של שירות ה"רינגטון" (כאשר בשירות ה"פאנטון", הצליל מתנגן עבור המתקשרים למנוי בזמן ההמתנה למענה לשיחה, ואילו בשירות ה"רינגטון", הצליל מתנגן עבור המנוי עצמו לציון שיחה נכנסת), אשר חוסר השקיפות לגביו מתגבר בצורה משמעותית, היות שהמנוי הנושא בעלות השירות אינו זה ששומע את הצלצול, ועל כן עולה חשש מוגבר כי המנוי אינו מודע לכך שהוא צורך את השירות וכי הוא נושא בעלותו.   

20.על כן, בהתאם להוראות הרישיון, על מנת לקבל הסכמה של מנוי לרישום לשירות המתנה נעימה, על החברה לקבל מן המנוי בקשה לאפשר גישה לשירותי תוכן באמצעות "טופס הגישה לשירותים" ובנוסף הסכמה מפורשת לרישום לשירות מסוים זה.

21.בהקשר זה ולשם הדגשת חשיבות החתימה על הטופס לצורך קבלת הסכמה ממנוי, נזכיר כי כידוע, ברקע לתיקון הרישיונות ובחיוב החברות בהחתמת מנויים על טופס הגישה לשירותים עבור קבלת שירותי תוכן, ישנן תלונות רבות שהתקבלו במשרד התקשורת בנוגע לשירותים שנצרכו על ידי קטינים ללא ידיעת הוריהם, וכן תלונות של מנויים אשר חויבו בתשלום בגין שירות אשר לטענתם לא ביקשו לקבלו. מטרת הטופס, בין היתר, לידע את הגורם המשלם עבור השירותים הניתנים לקו הטלפון בדבר קיומם של השירותים המפורטים בטופס, שהם בעיקרם שירותי ערך מוסף, ולתת לו את האפשרות לבחור האם הוא מעוניין כי קו הטלפון יהיה נגיש לשירותים אלו, אם לאו. 

22.בהקשר זה, עוד נעיר כי בהתייחסות של מנכ"ל משרד התקשורת ומענה לטיעונים שהועלו על ידי החברות בשימוע שערך המשרד לתיקון הרישיונות (מיום 12.1210) נכתב כי להערכת משרד התקשורת, הנזק אשר עלול להיגרם למנוי אשר יהיה מעוניין לקבל את השירותים ולא יוכל לעשות כן בשל העובדה שבעל הרישיון חסם את גישתו לשירותים, הינו נמוך מהנזק שעשוי להיגרם למנוי אשר יקבל את השירותים מבלי שהיה מעוניין בכך. ככל שמנוי מעוניין לקבל שירותים שציוד הקצה שברשותו חסום מלקבלם, יכול לעשות זאת באופן פשוט, באמצעות בקשה. ברירת המחדל של חסימת המנויים משירותי תוכן נקבעה במטרה להגן על המנויים.

מכתב מנכ"ל משרד התקשורת מיום 12.12.10, מצורף כנספח.

23.פעולות המשיבות, כפי שהן מתוארות בתובענות, עומדות לכאורה בניגוד להוראות הרישיון, שכן נטען כי המשיבות רשמו מנויים לשירות ההמתנה הנעימה, בלא שקיבלו בקשה מפורשת לפתיחת שירותים בטופס, כמתחייב. בשל כך, התובענות מעלות חשד לכאורה כי מדובר בסכומים אשר נגבו ביתר, ללא הסכמת מנויים. 

24.נציין כי בהתאם להוראת סעיף 60.6 לרישיון הכללי שהוענק לחברת סלקום, קיים איסור על בעל הרישיון לספק שירות למנוי, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, ללא קבלת הסכמתו של המנוי. כמו-כן, סעיף 83א לרישיון סלקום דן בנושא חיובי יתר וקובע מנגנון השבה מפורט ביחס לסכומים שנמצא לגביהם כי נגבו ביתר. סעיף קטן (ג) קובע, בין היתר, כי במקרה שבו מצא בעל רישיון כי מנוי חויב ביתר, ישיב לו את החיוב בתשלום אחד בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, כאשר אם סכום חיוב היתר גבוה מ-100 ₪ יועבר ההחזר ישירות לאמצעי התשלום של המנוי ואם הסכום שווה או נמוך מ-100 ₪, יבוצע החזר באמצעות זיכוי חשבון הטלפון העוקב.

25.ההסדר העתידי המוצע בהסדר מנוגד להוראות הרישיון:

במסגרת הסדר הפשרה, הציעו הצדדים, כי 30 יום לאחר אישור ההסדר יתחילו המשיבות לשלוח במחזורי החיוב מכתב נלווה לחשבונית החודשית ובו יעדכנו את חברי הקבוצה הקיימים, כי הינם מחוברים ל"שירות המתנה נעימה", ויציעו להם פרטים בנושא או להתנתק מן השירות. לקוחות חדשים יבחרו בין חתימה על מסמכי ההצטרפות ל"שירות המתנה נעימה" או חסימתם. לקוחות אשר יבקשו חסימת שירותי תוכן, יחסמו אף מהשירות הנ"ל, אלא אם כן, יבקשו מפורשות את השירות, ואז יחוברו לשירות אף על פי שחתמו על חסימת שירותי תוכן.     

   

26.האסדרה הקיימת בנושא שירותי תוכן וסעיפי הרישיון המצוטטים לעיל, מטילות חובה על המשיבות, לנתק לאלתר את כל חברי הקבוצה אשר לא ביקשו באופן מפורש (באמצעות טופס גישה לשירותים) לצרוך שירותי תוכן. אנו סבורים, כי הסדר הפשרה המוצע במסגרת התובענה אינו יכול לקבוע הסדר עתידי אשר מתיר למשיבות לפעול בניגוד להוראות הרישיון, בכל הנוגע לאופן הצטרפות חברי הקבוצה לשירותי התוכן, תוך קביעת הסכמות מנוגדות, והכל כפי שנפרט בהמשך.

27.ההסדר המוצע הופך את ברירת המחדל הקבועה ברישיון, לפיה על המנוי לבקש באופן פוזיטיבי להיות פתוח לקבלת השירותים, על מנת שהחברה תהיה רשאית לצרף את המנוי, שכן ההסדר קובע כי יודיעו לחברי הקבוצה הרשומים משירות כי אם הם מעוניינים להתנתק, הם צריכים לפנות לחברה. בנוסף, עבור לקוחות חדשים, ההסדר מבקש לאפשר הצטרפות לשירות באמצעות בקשה בלבד, ללא חתימה על טופס הגישה לשירותים, בניגוד להוראות הרישיון. 

28.לגישתנו, בשלב ראשון יש לנתק את כל חברי הקבוצה אשר לא חתמו או לא סימנו בטופס הגישה לשירותים כי הינם מעוניינים לצרוך את "שירות המתנה נעימה", תוך מתן הודעה מתאימה, וככל שאותם חברי קבוצה ירצו לצרוך שירותים אלה, יהיה עליהם לבקש זאת במפורש ולהעביר את הטופס חתום למשיבות, בהתאם להוראות הרישיון כפי שצוין לעיל.

29.לעמדתנו, על בית המשפט הנכבד להחריג ממעשה בי"ד חברי קבוצה (לקוחות אשר שילמו על שירות ההמתנה הנעימה על אף שלא חתמו על טופס הגישה לשירותים) אשר קיימת להם טענה כי כלל לא ביקשו מעולם לקבל את השירות ועל כן עומדת להם עילת תביעה טובה נוספת בעניין של גביה ללא הסכמה, שלא נדונה בתיק זה. להבנתנו, עילה זו נדונה בת"צ 11008-04-10 רשף נ' פרטנר, אשר תלוי ועומד בפני בית המשפט המחוזי מרכז (אצל כב' השופטת מיכל נד"ב). היועץ המשפטי לממשלה הגיש בתיק זה התנגדות להסדר פשרה וכן להסדר פשרה מתוקן שהוגש על ידי הצדדים. יובהר כי כלפי תת קבוצה זו, יש עילה נוספת של חיוב ללא הסכמה מפורשת, ונראה כי הנזק שנגרם להם שונה ואין מקום לחסום את עילת תביעתם, שלא נדונה בתיק זה, ונדונה בתובענה ייצוגית אחרת.

30.להלן נתייחס לפיצוי המוצע בהסדר, כאשר אנו מניחים כי יוחרגו חברי הקבוצה להם עומדת טענה כי צורפו לשירות ההמתנה הנעימה, ללא כל הסכמה מצידם, אשר כאמור להם נגרם נזק, שעשוי להיות משמעותי. 

31.ראשית, לא ניתן הסבר לכך, שנקבע פיצוי בשווי המוצג של 20 ₪ בלבד. מוצע כי הצדדים יפרטו בהסכם מדוע נקבע פיצוי בסכום זה, באופן שיניח את דעתו של בית המשפט הנכבד. באשר לעמדת הצדדים בסעיף 53 להסדר, ממנה עולה כי חלק ניכר מהמנויים לא התנתק מן השירות לאחר 3 חודשים - לעמדתנו, הדבר יכול ללמד גם על כך שלקוחות רבים לא היו מעוניינים בשירות זה, אך לא ידעו על התשלום המשולם מחשבונם גם לאחר תקופה ממושכת.  

32.לגבי אופן חישוב ההטבה – נבקש להעיר כי הפיצוי המוצע לחברי הקבוצה נמוך באופן משמעותי מהערך אותו מציגות המשיבות כשווי ההטבות, כאשר מוצג מחיר לצרכן שאינו משקף את שווי ההטבה לצרכן או את עלות ההטבות עבור המשיבות. מחיר השוק של ההטבה, שהוא מוצג כשווי ההטבה, אינו בהכרח משקף את שווי ההטבה לצרכן ומכאן את שוויו של הפיצוי המוצע בהסדר. ראשית, לא כל חברי הקבוצה יממשו את ההטבה. שנית, גם עבור חברי הקבוצה שיממשו את ההטבה, מחיר השוק הוא הערך המירבי שעשוי לקבל חבר קבוצה, במקרה שממילא התכוון לרכוש את המוצר המוצע במחיר זה. אך ערך ההטבה עשוי להיות נמוך יותר, כך למשל במצבים, שבהם שווי המוצר לגבי חלק מחברי הקבוצה נמוך ממחיר השוק המוצג, אם קיימים מבצעים בשוק על מוצר זה וכו'. (ור' לעניין זה את המאמר: "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית", אלון קלמנט, משפט ועסקים, כ' תשע"ו (צפוי להתפרסם ב-2016, 1-39). בנוסף, נראה כי העלות לנתבעות במתן ההטבות נמוכה, נתון אשר משפיע על מידת ההרתעה של ההסדר מפני הפרת הדין בעתיד. על כן, לעמדתנו, יש להעדיף מתן פיצוי כספי ראוי חלף פיצוי בדמות קופונים.

33.אופן מתן הפיצוי- ככל שלא תתקבל עמדתנו כי יש להעדיף פיצוי כספי, להלן מספר הערות על אופן מתן הפיצוי. ראשית, מוצע להודיע על ההטבות לא רק באמצעות החשבונית החודשית אלא בהודעה נוספת, באמצעות המייל או ב- SMS. בנוסף, עבור קבלת ההטבה וקבלת פרטים אודותיה בחברת סלקום, על הלקוח להתקשר לשירות הלקוחות של סלקום, שאלמלא כן יקבל את הטבת ברירת המחדל. בעניין זה, לא ברורה ההצדקה לבחירת ההטבה בטלפון, ומוצע לאפשר לחברי הקבוצה את בחירתן של ההטבות השונות באמצעות האינטרנט, בדרך קלה ונגישה ללקוחות.

תרומת היתרה

34.בהתאם להסכם, יתרת הטבת ברירת המחדל (דקות שיחה לחו"ל) שלא תנוצל כלל, תיתרם לגופים המוצעים בנספח להסדר. גם בהקשר זה, לעמדתנו, יש עדיפות למתן תרומה כספית, בייחוד כאשר הצורך בתרומת שיחות לחו"ל אינו וודאי (ויש להניח, כי ככל שעמותה נזקקת לשיחות רבות לחו"ל, סביר שיש להם הסדר בחברת התקשורת לכך).  

35. שכר הטרחה והגמול המוצעים בהסדר – כמיליון ₪ - הינם גבוהים מאד ומוצע לשלמם 30 ימים ממתן פסק הדין, כלומר במנותק ממתן הפיצוי לחברי הקבוצה. לעמדתנו, יש לקבוע את שכר הטרחה כאחוז מן הפיצוי הכספי שיינתן בפועל לחברי הקבוצה, וככל שיוחלט על פיצוי בדרך של הטבות, כאחוז משווי ההטבה, כפי שייקבע על ידי בית המשפט הנכבד, ובהתאם לאחוז המימוש בפועל של ההטבות. ההסדר במתכונתו היום לא מסדיר את המצב כלפי העתיד בהתאם להוראות הרישיון של המשיבות, לא מחריג חברי קבוצה שעומדת להם עילת תביעה נוספת על צירוף לשירות ללא הסכמה, והפיצוי המוצע בו נמוך עבור חברי הקבוצה, ונראה כי עלותו לנתבעת נמוכה. נראה כי יש להתחשב גם בנתונים אלו בקביעת שכר הטרחה. בנוסף, נעיר, כי הטבה צרכנית אינה מצדיקה שכר טרחה בשיעור זהה לזה הנפסק בהסדר שבו משולם פיצוי כספי (תצ 944-08-11 חזות נ. סנו-מפעלי ברונוס בע"מ ואח', ניתן ביום 23.6.14).

36.עוד נבקש להציע כי ככל שבית המשפט הנכבד יפחית סכומים משכר הטרחה והגמול, יוסכם כי סכומים אלו יועברו לטובת פיצוי חברי הקבוצה (שהרי יש להניח שסכומים אלה באו על חשבון הפיצוי המוסכם שנקבע לחברי הקבוצה). ראה אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 165-166; אמיר וינצבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג(1) 351, 391-392 (2012)); ע"א 7615/11 מיכל גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (פורסם בנבו), בסעיף 9 לפסה"ד); ת"צ 7340-07-11 פליישמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, בסעיף 28 לפסה"ד).

נירה משרקי, עו"ד

סגן בכיר א' וממונה בפרקליטות מחוז ת"א - אזרחי