למקומות, היכון, צא: הערכת שווי הסכם אי תחרות

הזכות לתחרות היא נכס שקם למוכר העסק ביום בו מכר את העסק שלו. קונה העסק הוא שנמצא בסיכון והוא זה שצריך לקבוע את הסכום אותו הוא מתנה באי תחרות על פי מבנה העסק הנרכש והנזק שיגרם לו כתוצאה מהפרת אי התחרות מצד מוכר העסק

 


רועי פולניצר
LinkedinFacebookTwitter Whatsapp
18/02/2019

הזכות לתחרות היא נכס שקם למוכר העסק ביום בו מכר את העסק שלו. קונה העסק הוא שנמצא בסיכון והוא זה שצריך לקבוע את הסכום אותו הוא מתנה באי תחרות על פי מבנה העסק הנרכש והנזק שיגרם לו כתוצאה מהפרת אי התחרות מצד מוכר העסק.

במקרים רבים בהם שוקלת ישות למכור אחזקות בחברה מסוימת או למכור פעילות של חברה מסוימת, היא לוקחת בחשבון שברוב המקרים תצטרך להיכנס להסכם אי תחרות עם החברה או הישות הרוכשת. השווי של הסכם אי תחרות ירשם בשוויו ההוגן במועד הרכישה שיכול להיות תואם או לא תואם לערכו הרשום בהסכם הרכישה. הסכם אי תחרות ירשם כנכס בלתי מוחשי ויופחת על פני אורך החיים אשר נקבע עבורו.

הסכם אי תחרות הינו התניה (covenant) במסגרת הסכם רכישה המגבילה את מוכר העסק מלהתחרות בעסק הנרכש בעתיד. התניות שכאלה על פי רוב תחומות בזמן והן עשויות לחול על אזור גיאוגרפי מסוים (בדרך כלל האזור שבו כיום פועל העסק נשוא הסכם הרכישה).

הסכם אי תחרות מספק לקונה העסק מידה של נוחות בכך שזרם הרווחים הצפוי לנבוע מהעסק לא יופרע על ידי תחרות מצד הבעלים לשעבר. מוכר העסק מרוויח מאחר ולקונה העסק יש ביטחון כי שרווחים החזויים אכן יתממשו ועל כן מוכר העסק יכול למקסם את מחיר הרכישה.

במקרים מסוימים, מוכר העסק מקבל תשלום שנתי עבור מספר מסוים של שנים. במקרים אחרים, הסכום שמוכר העסק מקבל נכלל כחלק ממחיר הרכישה הכולל. כך או כך, מוכר העסק נותן לקונה העסק הבטחה שעשויה להיות בעל ערך רב במונחים של שמירה על פוטנציאל הרווחים העתידיים של העסק הנרכש. לפיכך, הסכם אי תחרות מייצג נכס חשוב (אם כי בלתי מוחשי) עבור קונה העסק, למעט הנכסים התפעוליים של העסק כמובן.

א. מדוע צריך לקבוע שווי להסכם אי תחרות?

אם התמורה ששולמה למוכר העסק על מנת להיכנס להסכם אי תחרות נכללת כחלק ממחיר הרכישה הכולל ששולם עבור הרכישה, הרי שקיימות שלוש סיבות טובות מדוע יש להקצות להסכם אי התחרות שווי בנפרד.

1. לצרכי דיווח כספי

אם רוכש העסק הוא תאגיד, הרי שכללי החשבונאות המקובלים (GAAP) דורשים שדוחותיה הכספיים של החברה הרוכשת יאוחדו עם אלו של חברת הבת. על פי תקן חשבונאות ישראלי מספר 20 (מתוקן), תקן דיווח כספי בינלאומי מספר 3 (IFRS 3R) ותקן חשבונאות אמריקאי ASC 805, על החברה הרוכשת להקצות את מחיר הרכישה הכולל ששולם בצירוף עסקים לשווי ההוגן של כל הנכסים המוחשיים והבלתי מוחשיים הניתנים לזיהוי שנרכשו (אשר יכול שיכללו גם הסכם אי תחרות). מה שמספק לבעלי העניין בחברה הרוכשת מידע נוסף לגבי טבעה האמיתי ועלותה של הרכישה.

2. למטרות מס

הזכות לתחרות היא נכס שקם למוכר העסק ביום בו מכר את העסק והמוניטין שלו. קונה העסק הוא שנמצא בסיכון והוא זה שצריך לקבוע את הסכום אותו הוא מתנה באי תחרות על פי מבנה העסק הנרכש והנזק שיגרם לו כתוצאה מהפרת אי התחרות מצד מוכר העסק. מכר של מוניטין והתחייבות לאי תחרות, מהווים כולם יחד עסקה הונית המחויבת בתשלום מיידי של מס בשיעור של 25%, לפחות, וכן מע"מ על כלל הרכיב ההוני. מסים אלה חייבים בתשלום מראש ומידי וללא כל קשר למועד קבלת התשלומים בפועל. באשר לארה"ב, מטרתם של השינויים המוצעים לחוק מס הכנסה האמריקאי (Income Tax Act) הוא שכל סכום שמוכר העסק מקבל בתמורה להענקת התנייה כובלת יטופל כהכנסה רגילה לצורכי מס הכנסה. קונה העסק על פי רוב יטפל בהוצאה כפי שהמוכר מטפל בהכנסה; במקרה זה, מדובר בהוצאה עסקית המוכרת לצורכי מס (Deductible Expense). ישנם כמה חריגים לכלל הכללת ההכנסה הכללי הזה. אחד החריגים הוא שמי שמעניק התנייה כובלת (מוכר העסק במקרה דנן שלפנינו) ומי ששילם בעדה אותה התנייה כובלת (קונה העסק במקרה דנן שלפנינו) רשאים לבחור במשותף בדוח החזר המס השנתי שלהם, שהסכום שהתקבל בתמורה להענקת ההתנייה הכובלת (הסכם אי התחרות במקרה דנן שלפנינו) הסכום יוכר כהוצאה הונית (Capital Expenditure) עבור קונה העסק וסכום הוני עבור מוכר העסק. על כן, הכרחי ששני הצדדים יקבעו את שוויו של הסכם אי התחרות על מנת להימנע מהשלכות מיסויות לא רצויות.

3. לצרכים משפטיים

במקרה שמוכר העסק מפר את התניית אי התחרות, קונה העסק רשאי להגיש תביעה על נזקים כלכליים. העובדה שהערכת שווי הוכנה במועד העסקה מוכיחה הלכה למעשה הצדדים חשבו כי נזקים אמיתיים אכן יכלו לקרות אם המוכר היה מלכתחילה רשאי להתחרות. לפיכך, הערכת שווי של הסכם אי התחרות תתמוך בתביעה המשפטית העתידית של קונה העסק נגד מוכר העסק.

ב. כיצד קובעים את שוויו של הסכם אי תחרות?

קיימות שתי גישות מקובלות לקביעת שוויו של הסכם אי תחרות.

1. גישת ההערכה ההפרשית (Differential Valuation Approach)

הגישה ההפרשית כרוכה בהערכת שווי העסק הנרכש תחת שני תסריטים שונים. הערכת השווי הראשונה מבוצעת תחת הנחת קיומו של הסכם אי תחרות, בעוד שהערכת השווי השנייה מבוצעת תחת הנחת היעדרו של הסכם אי תחרות. ההפרש בשווי העסק בין שתי הערכות השווי מיוחס להסכם אי תחרות. מאחר והגישה ההפרשית כוללת בחובה הערכת שווי קפדנית של העסק תחת שני תסריטים, הרי שהיא מאפשרת גמישות רבה יותר בעת קביעת ההשפעה הנקייה על תזרימי המזומנים העתידיים הנובעים מתחרות פוטנציאלית מצד מוכר העסק. חסרונה של גישה זו הוא שהיא מורכבת וצורכת זמן.

2. גישת ההערכה הישירה של הנזקים הכלכליים (Direct Valuation of Economic Damages Approach)

הגישה הישירה כרוכה בקביעת ערכם הנוכחי של הנזקים הכלכליים העתידיים הפוטנציאליים אשר היו מתרחשים כתוצאה ישירה מאי יישומו של הסכם אי תחרות. הגישה הישירה מעט יותר פשוטה שכן היא כרוכה בהערכת הנזקים הישירים הצפויים לנבוע מתחרות, על פי רוב בצורה של שיעור מאובדן ההכנסות. שיטה זו נפוצה יותר בשל הצורך באומדן אחד בלבד של תוצאות הפעילות העתידיות, מה שהופך את הניתוח לפחות צורך זמן. שתי השיטות, ככל שיושמו כהלכה, אמורות להגיע למסקנת שווי דומה.

ג. מסגרת עבודה ליישום גישת הנזקים הישירים

כאשר משתמשים בגישת הנזקים הישירים, השלב הראשון כרוך בניתוח סיכונים על מנת לקבוע את הנזק הפוטנציאלי המירבי שעלול להתרחש אם מוכר העסק מתחרה בעסק הנרכש.

השלב השני הוא לקבוע את "השווי התוחלתי" (Expected Value) ההפסדים בהתבסס על הערכת הסתברות אשר בוחנת את הסבירות לכך שמוכר העסק אכן יתחרה בעסק הנרכש.

השלב השלישי כרוך בקביעת ערכם הנוכחי של הנזקים הכלכליים אשר נמנעו במהלך תקופת הסכם אי התחרות.

שלב 1: אמידת ההפסדים הכלכליים השנתיים, בהנחה תחרות מצד מוכר העסק

שלב 1 כולל שלושה תתי-השלבים הבאים, כאשר בשים לב שתת-שלב ב' מורכב בעצמו משני תתי-שלבים:

א. אמידת הרווחים או תזרימי המזומנים העתידיים, תחת הנחת קיומו של הסכם אי תחרות. אמידה שכזו על פי רוב תכלול בחובה את אותו מערך הנחות אשר משתתף שוק (במקרה זה היפותטי) היה מניח בעת אמידת תוצאות הפעילות העתידיות לצורך תמחור הרכישה.

ב. כימות הנזקים הפוטנציאליים (בצורה של רווחים או תזרימי מזומנים מופחתים) אילו מוכר העסק היה רשאי להתחרות בעסק לאחר המכירה. ברגיל, מדובר בתהליך דו-שלבי:

(I) ביצוע הערכת סיכונים הלוקחת בחשבון גורמים עיקריים אשר עשויים להשפיע שלילית על תחזיות העסק שנקבעו בתת-שלב א. בהתחשב באופי העסק, על מעריך השווי לשאול את השאלות הבאות:

האם לבעלים לשעבר יש קשר אישי מהותי עם לקוחות העסק?

אם כן, האם לקוחות אלה נאמנים לבעלים לשעבר? כמה לקוחות יכול הבעלים לשעבר "להעביר" לעסק חדש ומהו הרווח המיוחס ללקוחות אלה?

האם העובדים האחרים נאמנים לבעלים לשעבר והאם לאותם עובדים ישנם קשרים חזקים עם הלקוחות?

האם לבעלים לשעבר ישנה גישה לסודות מסחריים אשר קריטיים להצלחת העסק הנרכש?

בהתאם לנסיבות, נזקים כספיים עשויים לבוא באחת מהצורות הבאות:

אובדן מכירות ללקוחות קיימים אשר גויסו על ידי הבעלים לשעבר

אובדן מכירות ללקוחות חדשים באמצעות שימוש בסודות מסחריים אשר נלקחו על ידי הבעלים לשעבר על מנת לספק מוצר או שירות דומה

ירידה בשולי הרווח הגולמי כתוצאה מהורדת מחירי המכירה על מנת להתחרות בבעלים לשעבר

העלאת הוצאות השיווק כפועל יוצא מניסיון לצמצם נזקים (קרי, השבת אובדן המכירות)

(II) בהתבסס על ניתוח הסיכונים לעיל, אמידת שיעור אובדן הרווחים או תזרימי המזומנים החזויים כפועל יוצא מתחרות מצד מוכר העסק. מניסיוני כאקטואר ראיתי כבר אומדנים הנעים בין 10% ל-50%, בהתאם לאופי העסק והענף בו הוא פועל.

3. הפעלת שיעור זה על תזרימי המזומנים השנתיים הצפויים שנקבע בתת-שלב א. תוצאת המכפלה מייצגת את האומדן בדבר כמות הרווחים העתידיים שאותם יכול הבעלים לשעבר "לקחת" מהעסק הנרכש אם הוא מחליט להתחרות בה לאחר המכירה.

שלב 2: התאמת ההפסדים שנקבעו בשלב 1 בהתבסס על ההסתברות שהמוכר יתחרה בעסק הנרכש בהיעדר הסכם אי תחרות.

שלב זה כרוך בהערכת הסתברות על מנת לקבוע את הסבירות שהבעלים לשעבר יתחרה בעסק הנרכש בהיעדר הסכם אי תחרות. הערכת ההסתברות עשויה להיות החלק הקשה והסובייקטיבי ביותר של הניתוח. חלק מהגורמים המשפיעים על ההסתברות שהבעלים לשעבר יתחרה בחברה הנרכשת כוללים:

גיל הבעלים לשעבר. האם הוא קרוב לגיל פרישה או שהוא צעיר מדי מכדי לפרוש פיזית ועדיין מסוגל להתחרות?

מצב התעסוקה של הבעלים לשעבר. האם הוא נכנס לחוזה ניהול כדי להישאר בעסק הקיים? אם כן, הרי שהדבר מקטין את הסבירות להתחרות בעסק הנרכש, בייחוד אם חלק ניכר ממחיר הרכישה משולם על פני זמן, או מותנה בביצועי העסק. האם לבעלים לשעבר ישנם כישורים אחרים בענף אחר שבאמצעותם הוא יכול למצוא עבודה שאינה קשורה לענף שאליו משתייך העסק הנרכש?

המשאבים הכספיים של הבעלים לשעבר. האם הבעלים לשעבר עשיר או שהוא צריך לעבוד?

חסמי כניסה תחרותיים. האם ישנם חסמי כניסה משמעותיים בענף זה? האם העסק מבוסס על הון, האם לבעלים לשעבר יש גישה למשאבי הון מספקים? אם לא, האם סביר שהבעלים לשעבר יועסק על ידי מתחרה אחר?

עברו של הבעלים לשעבר. האם מוכר העסק מכר עסק בעבר ולאחר מכן הקים עסק מתחרה דומה?

כוחם של הסכמים משפטיים. האם תקופת ההגנה ואזור השוק המוגדרים בהסכם אי התחרות הינם סבירים וברי-אכיפה בבית משפט? האם ישנן מחוייבויות משפטיות קיימות אחרות אשר יסייעו למנוע ממוכר העסק מלהתחרות בעסק הנרכש?

בהתבסס על הגורמים לעיל, יש להעריך את ההסתברות שהבעלים לשעבר יתחרה בעסק הנרכש אילולא היו התניות מגבילות כלשהן. ההסתברות המוערכת מופעלת על ההפסדים שחושבו בשלב 1(ג) וזאת במטרה לקבוע את השווי התוחלתי של ההפסדים.

שלב 3: קביעת ערכם הנוכחי של ההפסדים השנתיים הצפויים

שלב זה כרוך בקביעת שיעור היוון מתאים, שבאמצעותו ניתן לחשב את ערכם הנוכחי של ההפסדים הצפויים. המלצתי היא להשתמש, כנקודת מוצא, בעלות ההון הממוצעת המשוקללת (WACC) המשמשת למימון הרכישה. ברגיל, לתזרימי המזומנים הקשורים לנכסים בלתי מוחשיים סיכון גבוה יותר מלתזרימי המזומנים הקשורים לנכסים מוחשיים. סיכון נוסף זה על פי רוב תומך בשיעור תשואה גבוה יותר על מנת לפצות את המשקיע. עם זאת, מאחר וחלק ניכר מהסיכון הגלום בתזרימי המזומנים "הוסר" כבר באמצעות התאמת ההסתברות (בשלב 2), הרי שאין זה ראוי להוסיף פרמיית סיכון משמעותית מעל ל- WACC.

משעה ששיעור ההיוון נקבע, ניתן להוון באמצעותו את ההפסדים הצפויים (שנקבעו בשלב 2) על מנת לקבל את ערכם הנוכחי ובכך לכמת הלכה למעשה את שוויו של הסכם אי התחרות. לצרכים חשבונאיים, שווי הנכס הבלתי מוחשי האמור יופחת על פני תקופת ההסכם.

להלן דוגמה פשוטה להערכת שווי של הסכם אי תחרות, כפי שתיארתי לעיל:

מסגרת עבודה להערכת שווי הסכם אי תחרות

שנה (התקופה של הסכם אי התחרות)

1

2

3

4

תזרים מזומנים לאחר מס חזוי תחת הנחת עם הסכם אי תחרות

ביאור 1

500,000 ₪

525,000 ₪

551,000 ₪

579,000 ₪

ירידה בהכנסות עם המוכר מחליט להתחרות

ביאור 2

20%

20%

20%

20%

 

שווי הנזקים עם המוכר מחליט להתחרות

 

100,000 ₪

105,000 ₪

110,200 ₪

115,800 ₪

ההסתברות שהמוכר יתחרה בעסק הנרכש

ביאור 3

70%

70%

70%

70%

 

השווי התוחלתי של הנזקים

ביאור 4

70,000 ₪

73,500 ₪

77,140 ₪

81,060 ₪

גורם ההיוון (תחת מוסכמת אמצע-השנה)

ביאור 5

0.9325

0.8109

0.7051

0.6131

 

ה- NPV של תזרים המזומנים השנתי

 

65,275 ₪

59,599 ₪

54,392 ₪

49,701 ₪

 

סך הכל NPV

ביאור 6

228,967 ₪

 

 

 

 

 

ביאור 1: בהתבסס על אומדנים של משתתף שוק בדבר תוצאות הפעילות הצפויות לאחר הרכישה נכון למועד הרכישה (בהנחה שהמוכר לא מתחרה בעסק הנרכש)

ביאור 2: בהתבסס על הערכת גורמי הסיכון שתוארו לעיל (מניסיוני בין 10% ל- 50%)

ביאור 3: בהתבסס על הערכת הסתברות שתוארה לעיל (מניסיוני בין 0% ל- 100%)

ביאור 4: מייצג את אומדן ההפסד הכלכלי השנתי שעלול להתרחש בהיעדר הסכם אי תחרות

ביאור 5: גורם ההיוון מבוסס על עלות ההון הממוצעת המשוקללת הראויה לחברה (15% במקרה דנן שלפנינו). הנוסחה = 1 / (1+i)^(n)

ביאור 6: ה- NPV של הנזקים הצפויים מייצג את אומדן השווי ההוגן של הסכם אי התחרות. על פי רוב הטבה בגין הפחתה מוכרת לצורך מס תתווסף לשווי ההוגן הנאמד על מנת לשקף את ערכו הנוכחי של מגן המס (שוויים ההוגן של הנכסים הבלתי מוחשיים, שהינם ברי פחת לצורך מס, צפוי לכלול את שווי הטבת המס הגלומה ברכישתם, כאשר התקנים החשבונאיים מחייבים את הכללתו של רכיב זה, גם בעסקת רכישת נכסים בלתי מוחשיים המבוצעת בדרך של רכישת מניות, אשר אינה מאפשרת בפועל את הפחתת הנכסים לצורך מס). הסכום של מגן המס תלוי איפה באופן שבו יבחרו הצדדים לטפל בעסקה זו למטרות מס.

לסיכום

הסכם אי תחרות ומדידת הפסדים צפויים הינו מתחום האקטואריה, והוא מצריך הבנה וידע רב בחיזוי תזרימי מזומנים, באמידת הסתברויות לתחרות, שיעורי הפסד ועוד.

הערך המוסף של האקטואר רועי פולניצר על אנשי מקצוע אחרים מתבטא במומחיותו ובניסיונו הרב בתחום. חמש עשרה שנות ניסיון כאקטואר, מעניקים לו יתרון בעריכת חישובים, המחייבים ידע הסתברויות לתחרות, שיעורי הפסד, ותזרימי מזומנים עתידיים בהם יש להתחשב בעת הערכת שווי הסכם אי תחרות.

הכותב הוא רועי פולניצר, אקטואר מלא (Fellow) מוסמך מטעם לשכת מעריכי השווי והאקטוארים הפיננסיים בישראל (IAVFA) ומומחה בינלאומי לניהול סיכונים פיננסיים (FRM) מוסמך מטעם האיגוד העולמי למומחי סיכונים (GARP).

x