שנהב גולדברג
12/11/2020
שירותי ניהול השקעות במסגרת הסכמי הוסטינג לשני מנהלי קרנות שונים ע"י חברה בעלת רישיון לניהול תיקים
1. האם יחסי כפיפות בין עובד חברה בעלת רישיון ניהול תיקים למנכ"ל ובעלים של החברה האמורה כמו גם שני יחידים הכפופים ליחיד אחד, נחשבים כיחידים נפרדים ובלתי תלויים זה בזה לצורך הקבוע בסעיף 22 ( 1( לחוק, או שמא יש לראות בכך כאותו יחיד המנהל את הקרנות עבור שני מנהלי קרנות שונים?
2. האם קיומם של יחסי כפיפות בין יחידים כאמור, עלול לשלול ממנהל הקרן את ההגנה הקבועה למנהל הקרן ולאורגנים ובעלי תפקידים שונים בו כאמור בסעיף 83 )ג() 1(, או אילו פעולות מצפה הרשות ממנהל הקרן לנקוט על מנת להבטיח בנסיבות אלה כי הגנה כאמור תתקיים ובכלל זה כדי להוכיח שמנהל הקרן "נקט את כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה"?
3. מהו היחס בין סעיף 22(1) לחוק לבין סעיפים 13 , 83 ו-86 לחוק ולבין הוראות חוזר בדבר עמדת סגל הרשות בנוגע להעסקת מנהלי השקעות חיצוניים על ידי מנהל קרן והפיקוח עליהם מיום 12 בפברואר 2008 (להלן - "החוזר"). כלומר, האם בנסיבות בהן מנהל קרן קשור בהסכם הוסטינג עם תאגיד מורשה אשר מספק שירות דומה גם למנהל קרן נוסף יש כדי לגרוע מאחריות מנהל הקרן והנאמן לפי הסעיפים האחרים?
4 . האם היעדר יכולת אפקטיבית של מנהל הקרן לבקר ולפקח על ביצוע עסקאות מתואמות ו/או עסקאות בניגוד עניינים בין קרנות שמנוהלות על ידי יחידים שונים באותו מנהל ההשקעות החיצוני לא תהווה עילה לקיומה של אחריות ולא תהווה הפרת הוראה בהתאם לקבוע בסעיף 83 לחוק למנהל הקרן, לאורגנים שלו ו/או לבעלי תפקידים מטעמו, במקרה של הפרה שבוצעה ללא ידיעה של מנהל הקרן ובניגוד לנהליו על ידי היחיד שמועסק על ידי מנהל הקרן בניהול ההשקעות בעסקה מתואמת ו/או בניגוד עניינים שבוצעה מול יחיד אחר באותו מנהל השקעות?
המסגרת המשפטית
סעיף 22 לחוק קובע כך - "22 . מנהל קרן לא יעסיק בתפקיד הכרוך בקבלת החלטות שעניינן ניהול תיק השקעות של קרן שבניהולו –
(1) יחיד, המועסק בתפקיד הכרוך בקבלת החלטות שעניינן ניהול תיק השקעות של קרן שבניהולו של מנהל קרן אחר; (2) יחיד, המשתתף בניהול תיק ההשקעות של מנהל הקרן, או תאגיד, שהוא או עובדו, משתתפים בניהול תיק ההשקעות כאמור."
סעיף 83 לחוק קובע כך –
"(א) מנהל הקרן אחראי כלפי בעל יחידה לנזק שנגרם לו מחמת שהפר הוראה לפי חוק זה, הוראה מהוראות התשקיף או הוראה מהוראות הסכם הקרן ; האחריות האמורה תחול גם על הדירקטורים, על חברי ועדת דירקטוריון שאינם דירקטורים, ועל המנהל הכללי"
...
(ג) האחריות לפי סעיפים קטנים (א) או (ב) לא תחול – (1) על מי שהוכיח שנקט את כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה ; (2) על מי שהוכיח שלא ידע ולא היה עליו לדעת, או לא יכול היה לדעת, על דבר ההפרה ; "
סעיף 86 לחוק קובע כך –
" 86 . נאמן או מנהל קרן אינם רשאים לאצול מסמכויותיהם או להעביר מחובותיהם לפי חוק זה ; העסקת אדם על ידי נאמן או מנהל קרן, לא תיחשב כאצילת סמכויות או כהעברת חובות, ולא תגרע מאחריותם כלפי בעלי היחידות."
עמדת הסגל
במענה לשאלה הראשונה, כדי שתושג תכליתו של סעיף 22 לחוק מקום שתאגיד מורשה מנהל תיקים מספק שירות של ניהול תיקי השקעות של קרנות עבור מנהלי קרן שונים, נדרש שימונה עובד אחר מסוים מטעם מנהל התיקים לניהול תיקי ההשקעות בכל מנהל קרן. ואולם סעיף 22 איננו מתייחס לאמצעים שיש לנקוט כדי להבטיח , שניהול תיקי ההשקעות בפועל אכן ייעשה על ידי עובדים שונים בתאגיד. על מנהל הקרן לדאוג מצדו לכך שהתאגיד המורשה יתחייב לכך, ולשיקול דעתו, בהתחשב באפשרויות העומדות בפניו, באילו אמצעים לנקוט כדי להבטיח זאת. נציין כי מנהל התיקים עצמו, כבעל רישיון לפי חוק הייעוץ, כפוף אף הוא לחובת זהירות על פי חוק הייעוץ.
מכאן נגזר המענה לשאלה השלישית - סעיף 22 לא גורע מאחריות מנהל הקרן, לפי סעיפים 83 ו- 86 , לפעולות אשר מנהל תיקים, המועסק על ידו, מבצע עבורו בניהול תיק השקעות של קרן בניהולו בלבד. מובן כי מנהל הקרן והנאמן אינם רשאים לאצול מסמכויותיהם או להעביר מחובותיהם, כאמור בסעיף 86 לחוק. נציין כי בנסיבות המתוארות אין רלוונטיות לסעיף 13 לחוק בכדי לענות על הסוגיות דנן, והחוזר אף הוא אינו מוסיף.
אחריות מנהל הקרן במקרה דנן היא כלפי קרנות מנהל הקרן שתיק ההשקעות שלהן מנוהל על ידי מנהל ההשקעות החיצוני, ולא כלפי קרנות בניהול מנהל קרן אחר, המקבל שירות מאותו מנהל השקעות חיצוני.
במידה וקיים חשש לביצוע פעולות אסורות בין שתי הקרנות ו/או עסקאות הטרמה ו/או עסקאות בניגוד עניינים, אחריות הפיקוח של כל מנהל קרן היא כלפי מחזיקי היחידות בקרן המנוהלת עבורו, והאמצעים שעליו לנקוט הם לשיקול דעתו. כמובן שאחד האמצעים העומדים לרשותו של מנהל קרן היא לסרב להיכנס למצב העניינים אותו סעיף 22 מאפשר. מנהל הקרן חפשי להחליט כי לא יתקשר עם מנהל תיקים אשר מתארח ומנהל תיקי השקעות של קרנות אצל מנהל קרן אחר, ולעגן זאת מראש בהסכם מול מנהל התיקים עמו הוא מתקשר, כך שאותו מנהל תיקים יתחייב להימנע מלהתקשר בהסכם דומה עם מנהל קרן אחר.
לפיכך, מנהל הקרן אינו פטור מקיום החובות או מהאחריות הקבועות בסעיפים 83 ו-86 לחוק ביחס לפעילות שמבצע מנהל ההשקעות החיצוני. בנסיבות המתוארות אין רלוונטיות לסעיף 13 וחוזר הרשות אינו מוסיף דבר.
במענה לשאלות שתיים וארבע, המתייחסות באופן ספציפי למידת החשיפה או ההגנה שצפויה להיות למנהל הקרן כלפי בעלי היחידות לפי סעיף 83 – מדובר בעניין אזרחי שיוכרע במסגרת פתרון מחלוקת בין בעלי יחידות לבין מנהל הקרן בשל נזק שנגרם להם לטענתם בנסיבות המתוארות, בהתאם לנסיבות המדויקות של המקרה, והרשות לא תביע עמדה בעניין זה.
עמדתנו זו מבוססת על עובדות ומצגים שהוצגו בפנייתכם, ועל ההנחה כי פנייתכם כוללת את כל הפרטים והנתונים הדרושים לבחינת השאלה שהעליתם בה. כל שינוי בעובדות או בנסיבות שהובאו בפנינו עשוי להביא למסקנה שונה לגבי השאלות שהועלו בפנינו .
בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008) הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.
1. האם יחסי כפיפות בין עובד חברה בעלת רישיון ניהול תיקים למנכ"ל ובעלים של החברה האמורה כמו גם שני יחידים הכפופים ליחיד אחד, נחשבים כיחידים נפרדים ובלתי תלויים זה בזה לצורך הקבוע בסעיף 22 ( 1( לחוק, או שמא יש לראות בכך כאותו יחיד המנהל את הקרנות עבור שני מנהלי קרנות שונים?
2. האם קיומם של יחסי כפיפות בין יחידים כאמור, עלול לשלול ממנהל הקרן את ההגנה הקבועה למנהל הקרן ולאורגנים ובעלי תפקידים שונים בו כאמור בסעיף 83 )ג() 1(, או אילו פעולות מצפה הרשות ממנהל הקרן לנקוט על מנת להבטיח בנסיבות אלה כי הגנה כאמור תתקיים ובכלל זה כדי להוכיח שמנהל הקרן "נקט את כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה"?
3. מהו היחס בין סעיף 22(1) לחוק לבין סעיפים 13 , 83 ו-86 לחוק ולבין הוראות חוזר בדבר עמדת סגל הרשות בנוגע להעסקת מנהלי השקעות חיצוניים על ידי מנהל קרן והפיקוח עליהם מיום 12 בפברואר 2008 (להלן - "החוזר"). כלומר, האם בנסיבות בהן מנהל קרן קשור בהסכם הוסטינג עם תאגיד מורשה אשר מספק שירות דומה גם למנהל קרן נוסף יש כדי לגרוע מאחריות מנהל הקרן והנאמן לפי הסעיפים האחרים?
4 . האם היעדר יכולת אפקטיבית של מנהל הקרן לבקר ולפקח על ביצוע עסקאות מתואמות ו/או עסקאות בניגוד עניינים בין קרנות שמנוהלות על ידי יחידים שונים באותו מנהל ההשקעות החיצוני לא תהווה עילה לקיומה של אחריות ולא תהווה הפרת הוראה בהתאם לקבוע בסעיף 83 לחוק למנהל הקרן, לאורגנים שלו ו/או לבעלי תפקידים מטעמו, במקרה של הפרה שבוצעה ללא ידיעה של מנהל הקרן ובניגוד לנהליו על ידי היחיד שמועסק על ידי מנהל הקרן בניהול ההשקעות בעסקה מתואמת ו/או בניגוד עניינים שבוצעה מול יחיד אחר באותו מנהל השקעות?
המסגרת המשפטית
סעיף 22 לחוק קובע כך - "22 . מנהל קרן לא יעסיק בתפקיד הכרוך בקבלת החלטות שעניינן ניהול תיק השקעות של קרן שבניהולו –
(1) יחיד, המועסק בתפקיד הכרוך בקבלת החלטות שעניינן ניהול תיק השקעות של קרן שבניהולו של מנהל קרן אחר; (2) יחיד, המשתתף בניהול תיק ההשקעות של מנהל הקרן, או תאגיד, שהוא או עובדו, משתתפים בניהול תיק ההשקעות כאמור."
סעיף 83 לחוק קובע כך –
"(א) מנהל הקרן אחראי כלפי בעל יחידה לנזק שנגרם לו מחמת שהפר הוראה לפי חוק זה, הוראה מהוראות התשקיף או הוראה מהוראות הסכם הקרן ; האחריות האמורה תחול גם על הדירקטורים, על חברי ועדת דירקטוריון שאינם דירקטורים, ועל המנהל הכללי"
...
(ג) האחריות לפי סעיפים קטנים (א) או (ב) לא תחול – (1) על מי שהוכיח שנקט את כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה ; (2) על מי שהוכיח שלא ידע ולא היה עליו לדעת, או לא יכול היה לדעת, על דבר ההפרה ; "
סעיף 86 לחוק קובע כך –
" 86 . נאמן או מנהל קרן אינם רשאים לאצול מסמכויותיהם או להעביר מחובותיהם לפי חוק זה ; העסקת אדם על ידי נאמן או מנהל קרן, לא תיחשב כאצילת סמכויות או כהעברת חובות, ולא תגרע מאחריותם כלפי בעלי היחידות."
עמדת הסגל
במענה לשאלה הראשונה, כדי שתושג תכליתו של סעיף 22 לחוק מקום שתאגיד מורשה מנהל תיקים מספק שירות של ניהול תיקי השקעות של קרנות עבור מנהלי קרן שונים, נדרש שימונה עובד אחר מסוים מטעם מנהל התיקים לניהול תיקי ההשקעות בכל מנהל קרן. ואולם סעיף 22 איננו מתייחס לאמצעים שיש לנקוט כדי להבטיח , שניהול תיקי ההשקעות בפועל אכן ייעשה על ידי עובדים שונים בתאגיד. על מנהל הקרן לדאוג מצדו לכך שהתאגיד המורשה יתחייב לכך, ולשיקול דעתו, בהתחשב באפשרויות העומדות בפניו, באילו אמצעים לנקוט כדי להבטיח זאת. נציין כי מנהל התיקים עצמו, כבעל רישיון לפי חוק הייעוץ, כפוף אף הוא לחובת זהירות על פי חוק הייעוץ.
מכאן נגזר המענה לשאלה השלישית - סעיף 22 לא גורע מאחריות מנהל הקרן, לפי סעיפים 83 ו- 86 , לפעולות אשר מנהל תיקים, המועסק על ידו, מבצע עבורו בניהול תיק השקעות של קרן בניהולו בלבד. מובן כי מנהל הקרן והנאמן אינם רשאים לאצול מסמכויותיהם או להעביר מחובותיהם, כאמור בסעיף 86 לחוק. נציין כי בנסיבות המתוארות אין רלוונטיות לסעיף 13 לחוק בכדי לענות על הסוגיות דנן, והחוזר אף הוא אינו מוסיף.
אחריות מנהל הקרן במקרה דנן היא כלפי קרנות מנהל הקרן שתיק ההשקעות שלהן מנוהל על ידי מנהל ההשקעות החיצוני, ולא כלפי קרנות בניהול מנהל קרן אחר, המקבל שירות מאותו מנהל השקעות חיצוני.
במידה וקיים חשש לביצוע פעולות אסורות בין שתי הקרנות ו/או עסקאות הטרמה ו/או עסקאות בניגוד עניינים, אחריות הפיקוח של כל מנהל קרן היא כלפי מחזיקי היחידות בקרן המנוהלת עבורו, והאמצעים שעליו לנקוט הם לשיקול דעתו. כמובן שאחד האמצעים העומדים לרשותו של מנהל קרן היא לסרב להיכנס למצב העניינים אותו סעיף 22 מאפשר. מנהל הקרן חפשי להחליט כי לא יתקשר עם מנהל תיקים אשר מתארח ומנהל תיקי השקעות של קרנות אצל מנהל קרן אחר, ולעגן זאת מראש בהסכם מול מנהל התיקים עמו הוא מתקשר, כך שאותו מנהל תיקים יתחייב להימנע מלהתקשר בהסכם דומה עם מנהל קרן אחר.
לפיכך, מנהל הקרן אינו פטור מקיום החובות או מהאחריות הקבועות בסעיפים 83 ו-86 לחוק ביחס לפעילות שמבצע מנהל ההשקעות החיצוני. בנסיבות המתוארות אין רלוונטיות לסעיף 13 וחוזר הרשות אינו מוסיף דבר.
במענה לשאלות שתיים וארבע, המתייחסות באופן ספציפי למידת החשיפה או ההגנה שצפויה להיות למנהל הקרן כלפי בעלי היחידות לפי סעיף 83 – מדובר בעניין אזרחי שיוכרע במסגרת פתרון מחלוקת בין בעלי יחידות לבין מנהל הקרן בשל נזק שנגרם להם לטענתם בנסיבות המתוארות, בהתאם לנסיבות המדויקות של המקרה, והרשות לא תביע עמדה בעניין זה.
עמדתנו זו מבוססת על עובדות ומצגים שהוצגו בפנייתכם, ועל ההנחה כי פנייתכם כוללת את כל הפרטים והנתונים הדרושים לבחינת השאלה שהעליתם בה. כל שינוי בעובדות או בנסיבות שהובאו בפנינו עשוי להביא למסקנה שונה לגבי השאלות שהועלו בפנינו .
בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008) הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.
