בקשת הנחיה מקדמית - הגדרת שליטה בהנפקת זכויות באחזקות צולבות

במענה לבקשת הנחיה מקדמית של החברה במכתבים שבסימוכין ("המכתבים"), הרינו להביא בפניכם את עמדת סגל רשות ניירות ערך ("סגל הרשות") בעניינה. עמדה זו מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידכם במכתב ועליה בלבד, ובהנחה כי זו משקפת את כל הנתונים הרלבנטיים לנדון.

1. עיקרי העובדות המפורטות במכתב הינן כדלקמן:

1.1 בחודש יוני 2012 ביצעה החברה גיוס הון בדרך של הקצאת מניות וכתבי אופציה (לא סחירים) במסגרת הקצאות פרטיות למספר משקיעים, ביניהם: קרדן טכנולוגיות בע"מ ("קרדן"), מ. ורטהיים (אחזקות) בע"מ ("ורטהיים"), נתן חץ ("חץ") ו- West Face WFC") Capital") (קרדן, ורטהיים, חץ ו- WFC יקראו ביחד: "בעלי המניות המסוימים") ("גיוס ההון").

1.2 נכון למועד המכתב, מחזיקים בעלי המניות המסוימים במניות החברה בשיעורים הבאים:

'WFC-מלא בדילול 24.43%-ו בפועל 24.63%  

קרדן - 22.80% בפועל ו-26.73% בדילול מלא

ורטהיים וחץ - %23.89 בפועל ו-23.63 בדילול מלא.

1.3 החל ממועד השלמת גיוס ההון ונכון למועד המכתב, בעלת השליטה בחברה כהגדרת מונח זה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, הינה חברת הניהול, אשר מוגדרת ככזו שלא

מכוח החזקותיה, אלא מכוח הסכם הניהול אשר נחתם בינה לבין החברה. חרף האמור, במסגרת תשקיף מדף שפרסמה החברה ביום 29 ביולי 2013, הודיעה החברה לרשות ניירות ערך כי כל עוד לא יחול שינוי מהותי בשיעור ההחזקות של בעלי המניות המסוימים בחברה, אזי לעניין סעיפים 121(ג) (מינוי יו"ר-מנכ"ל), 239(ב) (מינוי דירקטורים חיצוניים) והפרק החמישי בחלק השישי לחוק החברות (עסקאות בעלי עניין), תראה החברה כל אחד מביניהם, כאילו הוא בעל השליטה בחברה.

1.4 ביום 23 במרץ 2014, הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, כי בהתאם להחלטת דירקטוריון הבורסה, יועברו ניירות הערך של החברה לרשימת השימור החל מיום 24 במרץ 2014, וזאת עקב אי עמידת החברה בדרישה לשווי מזערי של החזקות הציבור.

1.5 החל ממועד גיוס ההון, ניסתה החברה מספר פעמים לבצע גיוסי הון נוספים, אולם נתקלה בקשיים בעיקר לאור אי עמידתה בדרישות תקנון הבורסה (בכל הנוגע להגדרת "החזקות הציבור" ו"שעור החזקות הציבור" בתקנון הבורסה) וזאת בין היתר, בשל קיומם של כתבי אופציות בחברה אשר חרף העובדה כי הם נמצאים "עמוק מחוץ לכסף" נחשבים כחלק מהחזקות בעלי העניין בחברה לצורכי עמידה בהוראות תקנון הבורסה בנוגע לשיעור החזקות הציבור המינימאלי לשם אישור ביצוע הנפקה פרטית של מניות.

1.6 נכון למועד המכתב, לאור מצבה הפיננסי של החברה ולאור העובדה כי החברה אינה יכולה לבצע גיוס הון בדרך של הקצאה פרטית, האופציה הבלעדית כמעט העומדת בפני החברה על מנת לגייס הון, לייצב את מצבה הפיננסי של החברה, הינה הנפקת זכויות לבעלי המניות הקיימים של החברה (להלן: "הנפקת הזכויות"). כאמור לעיל, לחברה תשקיף מדף, במסגרתו היא מתכוונת להציע לכלל בעלי מניותיה, באמצעות דוח הצעת מדף, זכויות בחברה.

1.7 מאחר ובידי החברה אין מידע באשר למחזיקים העתידים להיענות (או שלא להיענות) להנפקת הזכויות, וזאת עד המועד שיקבע למימוש הזכויות על ידי בעלי המניות, ובשים לב למבנה ההחזקות במניות החברה במועד עובר להנפקת הזכויות, עשוי בעל מניות בחברה (ובפרט מי מבעלי המניות המסוימים) להפוך ל"בעל דבוקת שליטה" בחברה כתוצאה מרכישה (ו/או אי היענות של בעלי מניות אחרים) במסגרת הצעת הזכויות.

1.8 הנפקת הזכויות תאושר ברוב קולות באסיפה הכללית של החברה כהנפקת זכויות אשר עשויה להקנות לבעל מניות "דבוקת שליטה".

1.9 החברה תסכים לעמדה לפיה אישור הנפקת הזכויות באסיפה הכללית יעשה בהתאם לסעיף 4)270) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 ("חוק החברות") והרוב הנדרש לאישור יהא בהתאם לסעיף 275 לחוק החברות, כאשר תראה החברה בכל אחד מבעלי המניות המסוימים כאילו הוא בעל שליטה בחברה לעניין הפרק החמישי בחלק השישי לחוק החברות, ולפיכך יראו בהם כבעלי עניין אישי באסיפה הכללית, וקולותיהם באסיפה הכללית, ככל והם ישתתפו בה, לא יספרו במניין הקולות "הבלתי נגועים" לפי סעיף 3(275)(א) לחוק החברות.

קולות באסיפה הכללית כהנפקת זכויות אשר עשויה להקנות לבעל מניות "דבוקת שליטה" (כהגדרת מונח זה בחוק החברות), תהא פטורה מביצוע הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328 לחוק החברות.

3. לעמדתכם, בנסיבות העניין, וככל והאסיפה הכללית של בעלי מניות החברה תאשר את האפשרות כי במסגרת הצעת הזכויות יהפוך בעל מניות בחברה לבעל דבוקת שליטה בחברה, יהיה רוכש "דבוקת השליטה" פטור מביצוע הצעת רכש מיוחדת. זאת, בעיקר מהטעמים הבאים:

3.1 החקיקה שביסוד פרק הצעת הרכש המיוחדת בחוק החברות, היוצרת התערבות בפעולת השוק החופשי, נועדה למנוע כשל שוק, שבגדרו תירכש דבוקת שליטה חרף התנגדות רוב המוכרים לרכישה או לתנאיה. מטרות אלו אינן תקפות בעת רכישת דבוקת שליטה במסגרת הנפקת זכויות, לא כל שכן הנפקה כזו אשר תאושר על ידי בעלי המניות של החברה.

3.2 במסגרת חוק החברות, קבע המחוקק פטור מהצורך בהצעת רכש, בעת רכישת "דבוקת שליטה" בדרך של הצעה פרטית שאושרה על ידי האסיפה הכללית של בעלי המניות של החברה. ואולם, חוק החברות שותק ביחס לקיומו של פטור דומה ביחס לרכישת "דבוקת שליטה" אגב רכישת מניות במסגרת הנפקת זכויות. שתיקה זו, לעמדת החברה, נובעת ככל הנראה מכך שהמחוקק לא צפה את האפשרות של רכישת "דבוקת שליטה" במסגרת הנפקת זכויות אשר הינה לפי טיבה הליך בעל אופי שוויוני אשר לא נועד לגרום לגידול בשיעור החזקותיו של בעל מניות כלשהו בחברה.

3.3 עוד לעמדת החברה, תכלית החקיקה מחייבת כי ברכישת דבוקת שליטה הנעשית בדרך של הנפקת זכויות, ובפרט בהנפקת זכויות אשר במסגרתה החברה מוכנה לקבל על עצמה מראש לאשר את הנפקת הזכויות באסיפה הכלית, יחול הפטור האמור, באופן שעל רוכש "דבוקת השליטה" לא תחול החובה לפרסם הצעת רכש.

3.4 אישור הנפקת הזכויות, בצירוף דרישות הגילוי להן כפופה הנפקת זכויות על פי דין, יקיימו תכלית דומה לזו שעומדת בבסיס הפטור הקבוע בסעיף 328(ב) לחוק החברות וייתרו את הצורך לבצע הצעת רכש מיוחדת, זאת בהתאם לנימוקים להלן:

3.4.1 ברכישת "דבוקת שליטה" בדרך של הנפקת זכויות אין חשש כי בעל מניות, או בעלי מניות כלשהם, ייהנו מתמורה לא שוויונית במכירת מניותיהם לרוכש "דבוקת השליטה", שכן רכישת "דבוקת השליטה" נעשית בדרך של רכישת מניות מן החברה ולא ממי מבעלי המניות בחברה.

3.4.2 "בעיית התיאום" שעולה לכאורה במקרה של ביצוע הנפקת זכויות היא שונה מזו שבהצעה פרטית, ועניינה הוא כדאיות מימוש הזכות והגדלת ההשקעה בחברה. במקרה של הנפקת זכויות, שבמסגרתה, בניגוד להצעה פרטית, זוכה הציבור בזכות להשתתף בהנפקה, זוכה הציבור ליהנות הן מהתועלות הכלכליות שבהנפקת הזכויות והן מכך שהבאת הצעת הזכויות לאישור האסיפה הכללית, כך שבעלי המניות יקבלו החלטה על ביצוע הנפקת הזכויות באופן קולקטיבי ומיודע, תקיים את תכלית החוק ותעניק מענה הולם ל"בעיית התיאום" שתוארה לעיל. 

3.4.3 בדומה להצעה פרטית, לא מתקיימת במקרה דנן "בעיית המידע". הנפקת זכויות, בדומה להצעת רכש, כפופה לרגולציה ולדרישות גילוי מפורטות.

3.4.4 הצעת הזכויות מופנית באופן שוויוני לכלל בעלי מניות החברה. לפיכך באפשרות בעלי מניות החברה לתמחר באופן שוויוני, קולקטיבי ומיודע את רכישת דבוקת השליטה, וזאת בשים לב לעובדה שממילא תמורת הרכישה מועברת לחברה, קרי לבעלי המניות עצמם.

3.5 בנסיבותיה המיוחדות של החברה, קיימת הצדקה מיוחדת לאמץ את הפרשנות לפיה על רוכש "דבוקת השליטה" במסגרת הנפקת הזכויות לא תחול החובה לפרסם הצעת רכש וזאת, הן מהטעם כי בחברה קיים כבר בעל שליטה לצורכי סעיף 1 לחוק החברות, והן מהטעם כי כל אחד מבעלי המניות המסוימים אשר עשוי לרכוש "דבוקת השליטה" ממילא כבר נחשב כבעל שליטה בחברה לעניין הסעיפים העיקריים בחוק החברות, והן מהטעם כי בעלי המניות בחברה, אישרו כבר בעבר את גיוס ההון אשר במסגרתו הפך כל אחד מבעלי המניות המסוימים למחזיק של קרוב ל-%25 מהון המניות של החברה ועל כן שומה כי הם מקבלים את כל אחד מבעלי המניות המסוימים כבעל דבוקת שליטה בחברה.

3.6 אין כל היגיון כי בנסיבות דידן תחול החובה לפרסם הצעת רכש, בקשר עם רכישת מניות במסגרת הנפקת הזכויות. לאור שיעור החזקותיהם של בעלי המניות המסוימים בחברה טרם הנפקת הזכויות, עשוי בהחלט להתרחש מצב בו לא אחד כי אם שניים (ואולי אף שלושה) בעלי מניות יהפכו להיות "בעלי דבוקת שליטה" בחברה.

4. הרינו להודיעכם כי סגל הרשות אינו מקבל את עמדתכם לפיה מי שירכוש "דבוקת שליטה" במסגרת הנפקת הזכויות יהא פטור מביצוע הצעת רכש מיוחדת בהתאם לסעיף 328 לחוק החברות וזאת מן הנימוקים הבאים:

4.1 ראשית, לשונו של סעיף 328(ב)(1) לחוק החברות הינה ברורה והיא מתייחסת להצעה פרטית ולא להנפקת זכויות.

4.2 שנית, גם בחינה תכליתית תוביל לאותה מסקנה: במסגרת סעיף 328(ב)(1) לחוק החברות פטר המחוקק רכישה של מניות בהצעה פרטית מביצוע הצעת רכש מיוחדת, ובלבד שהרכישה אושרה באסיפה כללית כהצעה פרטית שמטרתה להקנות לניצע דבוקת שליטה. הרציונאל בקביעת הפטור שבסעיף 328(ב)(1) היה שבמסגרת האסיפה הכללית יכולים בעלי המניות לקבל את המידע, לתאם את הצבעתם ולתמחר את פרמיית השליטה אשר תשולם לחברה ותתחלק באופן שוויוני בין בעלי המניות בחברה, כך שכשלי השוק אשר הובילו לקביעת חובת ביצוע הצעת רכש מיוחדת אינם מתקיימים.

4.3 אישור בעלי מניות לבצע הנפקת זכויות (אשר במסגרתה מוצעות זכויות באותו מחיר לכל בעלי המניות), במובחן מהצעה פרטית, אינו מאפשר לגלם בתוכו פרמיית שליטה, והוא כולל למעשה ויתור על פרמיית השליטה.

4.4 כמו כן, באסיפה כללית על הנפקת זכויות, במובחן מאסיפה כללית על הצעה פרטית שמטרתה להקנות לניצע דבוקת שליטה, בעלי המניות צריכים לקבל החלטה לגבי עסקה אשר עשויה להקנות לבעל מניות דבוקת שליטה שעה שהם עצמם ניצעים באותה הנפקת זכויות באותו מחיר. מצב זה יוצר קושי בתמחור ובקבלת החלטה על הנפקת הזכויות.

4.5 לפיכך, מנגנון אישור הנפקת הזכויות באסיפה הכללית אינו מספק מענה ראוי בדומה למנגנון אישור ההצעה הפרטית באסיפה הכללית לו ניתן פטור מביצוע הצעת רכש מיוחדת בהתאם לסעיף 328 לחוק החברות.

5. יודגש, כי סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות אחרות העשויות לעלות מהאמור במכתב. בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, כל שינוי בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בו, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב תשובה זה.