הקצאת ניירות ערך לעובדים במסגרת הליך לקראת הנפקה - האם נחשבת הצעה לציבור?

במענה לפניה המקדמית במכתבכם בסימוכין (להלן: "המכתב" או "הפניה"), הרינו להביא בפניכם את עמדת סגל רשות ניירות ערך (להן: "סגל הרשות") בעניינה. עמדה זו מתייחסת לסוגיות שהועלו במכתבכם והיא מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידיכם במכתב ועליה בלבד, ובהנחה כי אלה משקפים את כל הנתונים הרלוונטיים לנדון.

עיקרי העובדות כפי שפורטו במכתב הם כדלקמן:

החברה הינה חברה פרטית המאוגדת בישראל, אשר נמצאת בעיצומו של הליך הנפקה ראשונית ורישום למסחר בבורסה בארה"ב באמצעות מסמך רישום 1-Form F (להלן: "ההנפקה"). כפועל יוצא, לכשתושלם ההנפקה, החברה תהיה כפופה לחובת הדיווח מכח חוק ניירות ערך ארה"ב משנת 1934. מניותיה של החברה אינן נסחרות בבורסה בתל אביב בע"מ והיא אינה תאגיד מדווח כהגדרתו בחוק חוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך" או "החוק").

בחברה מועסקים נכון למועד זה כ- 500 עובדים בישראל.

כחלק מההנפקה, וכנהוג במספר לא מבוטל של הנפקות בארה"ב, נעתרו החתמים בהנפקה לבקשת החברה ואפשרו לה להקצות אחוז מסוים, שלא יעלה על 5%, מכלל היקף ההנפקה בעבור תכנית DSP בה יוכלו הזכאים כאמור לעיל לרכוש ממניות החברה שיוקצו בהנפקה, וזאת במחיר ההנפקה, ללא הנחה, בתנאי ההנפקה ובמגבלת הכמויות שמציבה התכנית (להלן: "התכנית" או "תכנית ה- DSP"). יובהר, כי תכנית ה- DSP נועדה, בין היתר, לאפשר לעובדי החברה, לרבות העובדים הישראליים, לקחת חלק בהנפקה, וזאת על אף המגבלות הכמותיות והכספיות שמציבים החתמים אשר בנוהל הרגיל היו מונעים את השתתפותם. על אף שמדובר ברכיב זניח מההנפקה, החברה רואה ערך בקיום תכנית ה- DSP כמתמרץ את אלו שיבחרו לממש את זכותם לרכוש את מניות החברה, לפעול להשאת רווחיה תוך יצירת זהות אינטרסים בדומה למאפיין של תכנית אופציות "סטנדרטית". 

בטרם תאומץ תכנית ה- DSP, ועל מנת שתכלול את העובדים הישראליים שהינם קבוצה חלקית מאוכלוסיית הזכאים הכוללת שתוכל להשתתף בתכנית ה- DSP כאמור, מבקשת החברה לקבל את עמדת הרשות בהקשר זה. ציינתם, כי ככל שתתאפשר השתתפות של ניצעים נוספים תושבי ישראל, אשר אינם עובדי החברה, תוגבל השתתפות זאת למשקיעים כשירים העומדים בדרישות התוספת הראשונה לחוק ניירות ערך, או בגדרו של סעיף 15א(א)(1) לחוק ניירות ערך.

החברה מבקשת כי סגל הרשות לא יתערב בעמדתה לפיה פרסום התכנית בקרב העובדים הישראליים, והקצאת ניירות הערך לעובדים הישראלים במסגרתה אינם מהווים "הצעה לציבור" כהגדרתה בחוק.

עמדת החברה

לעמדתכם אין לראות בהקצאת ניירות הערך לעובדים הישראלים "הצעה לציבור" כהגדרתה בחוק ניירות ערך, וכנגזרת לכך על החברה לא חלה חובת פרסום תשקיף בישראל על פי סעיף 15 לחוק ניירות ערך. טעמיכם העיקריים שצוינו במכתב הם כדלקמן:

ככל שההנפקה תושלם החברה תיסחר מחוץ לישראל, ולא תהיה כפופה או תדווח לפי חוק ניירות ערך לאחר השלמת ההנפקה. מכל מקום, הקצאת המניות במסגרת התכנית לכלל הזכאים, לרבות העובדים הישראליים, לא תתאפשר ככל שההנפקה לא תושלם.

לחברה אין כוונה לפנות בהצעה לציבור בישראל, זולת קבוצת העובדים הישראליים שיוכלו לבחור אם להשתתף בתכנית ה-DSP כשם שיוכלו עמיתיהם העובדים בחו"ל ואף במסגרת זו לא יבוצעו מאמצי שיווק בישראל. כפועל יוצא, מעורבותו של "ציבור" בישראל אגבית ושולית ביותר, שכן התכנית בכללותה מהווה רכיב קטן בהנפקה כשחלקם של העובדים הישראליים הוא ביחס לחלק מסויים מהתכנית וסביר להניח שחלקם של העובדים הישראליים שיבחרו להשתתף בה קטן עוד יותר. לפיכך, בפועל, היקף התכנית שיוצע לעובדים בישראל צפוי להיות נמוך משמעותית מ-5% מההנפקה.

לעובדים הישראליים שיבחרו לרכוש מניות במסגרת תכנית ה-DSP אין כל ציפייה כי על מכירת מניות החברה במסגרת התכנית יחול חוק ניירות ערך, שכן הם זכאים לרכוש את מניות החברה מתוקף היותם עובדי החברה. תכנית ה-DSP מאפשרת לעובדים לרכוש מניות במחיר ההנפקה, ובהיבט זה, דומה הדבר במהותו להקצאת ניירות ערך במסגרת תכנית תגמול החוסה תחת הפטור בסעיף 15ד לחוק, על בסיס דיווחיה של החברה המנפיקה לרשות ניירות ערך בארה"ב.

העובדים הישראלים שיבחרו לרכוש מניות במסגרת התכנית יוכלו לקבל מידע מלא אודות החברה במסגרת התשקיף על גבי טופס 1-Form F, שהוגש פומבית לרשות ניירות הערך בארה"ב, בהתאם לדין האמריקאי לשם הקצאת מניותיה ורישומן למסחר בארה"ב. במובן זה, המידע שיהיה בידי העובדים עובר למועד הרכישה אינו שונה מהמידע שיהיה בידם אגב מימוש אופציות או יחידות חסומות בהמשך דרכה של החברה כחברה ציבורית, אשר תעניק לעובדים הישראליים תגמול הוני בהתאם להסדר המצוי בסעיף 15ד לחוק.

הטלת חובת פרסום תשקיף במקרה זה הינה בגדר נטל כבד (שאף אינו מספק הגנה "מיוחדת" או מוגברת לעובדים הישראלים, שכאמור זוכים למסגרת גילוי הדומה לזו המקובלת בהסדרים על פי סעיף 15ד לחוק), אשר עשויה להוביל להחרגת העובדים הישראליים מתכנית ה-DSP.

הרינו להודיעכם כי בנסיבות העניין, מבלי לקבל את מכלול הטיעונים המשפטיים שהוצגו על ידכם ובהתאם לרציונאלים שבבסיס עמדותינו במקרים דומים בעבר, סגל הרשות לא יתערב בעמדת החברה, לפיה פרסום התכנית לעובדים הישראליים והקצאת ניירות הערך לעובדים אלו במסגרתה לא תיחשב כ"הצעה לציבור" בישראל כהגדרתה בסעיף 1 לחוק.

יודגש, כי סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות או סוגיות אחרות העשויות לעלות מהאמור במכתבכם. בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, מובהר כי כל שינוי בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בה, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב תשובה זה.

לבסוף, הרינו להודיעכם, כי בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך (פורסם באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008), הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים להתפרסם באתר הרשות.