עובדיה אביצור
עובדיה אביצור, עו”ד (כלכלן)
11/06/2023
מניסיוני האישי כיועץ השקעות מעל עשור ולאחר מכן כממונה אכיפה מנהלית (בדימוס) באחד הבנקים הגדולים, אני יכול להגיד שהמודעות של יועצי ההשקעות לחוק הייעוץ גדלה מאוד בשנים האחרונות.
מקץ מספר שנים לא מבוטל שחוק האכיפה המנהלית איתנו, ראוי לתת בחינה של יישום החוק ומשמעותו ליועצים ולמנהלי תיקים. הנתונים המוצגים בכתבה הזו מתייחסים להחלטות שהתקבלו בנוגע ליועצים, משווקים ומנהלי תיקים, כשהמידע עליו אנו מתבססים הוא מידע פומבי מאתר רשות ניירות ערך.
בראשית 2011 נכנס לתוקפו חוק האכיפה המנהלית. החוג הקים מנגנון אכיפה מנהלית חדש שמתקיים במקביל לאכיפה הפלילית הקיימת בחוק ניירות ערך. אכיפה מנהלית מתאפשרת בהפרות של חוק ניירות ערך, חוק השקעות משותפות בנאמנות וחוק הייעוץ, שהן עבירות רשלנות בלבד. כלומר, אכיפה מנהלית לא תתאפשר בעבירות של הטעיה מכוונת או מודעת ובעבירות תרמית.
לפני הוספת מנגנון האכיפה המנהלית, חוק הייעוץ איפשר אכיפה פלילית בלבד. לאחר תיקון החקיקה, התאפשרו שני מסלולי אכיפה נוספים – הראשון, הטלת עיצום כספי (ללא הליך מנהלי או פלילי). השני, קיום הליך בירור מנהלי. מסלול האכיפה המנהלית נועד לייעל את האכיפה, לקצר את משך הזמן שבין ביצוע העבירה לבין הטלת הסנקציה ולהתאים את עוצמת הענישה לעוצמת ההפרה.
הליך העיצום הכספי
אחת מדרכי האכיפה, שהתווספו לחוק ניירות ערך ב־2011, הייתה הטלת עיצום כספי, בהחלטה עצמאית של רשות ניירות ערך, סכומי העיצום הכספי מוגדרים בחוק ניירות ערך על־פי סיווג מהות ההפרה וסוג הגוף המפר. האפשרות להטיל עיצום כספי, מותנית בכך שההודעה על הכוונה להטיל עיצום מוגשת בטרם חלפה שנה ממועד גילוי ההפרה או שלוש שנים ממועד ביצוע ההפרה, לפי המוקדם. הטלת העיצום הכספי כפופה לזכות שימוע, הן לעניין עצם הטלת העיצום הכספי והן לעניין סכום העיצום. הטלת עיצום כספי אינה גורעת מן האפשרות להגיש כתב אישום פלילי בגין אותה ההפרה ואינה גורעת מהאחריות הפלילית בגין ההפרה. אולם, אם הוגש נגד המפר כתב אישום, לא יוטל עליו עיצום כספי, ואם שילם עיצום כספי שהוטל, יוחזר לו הסכום ששולם. לעומת זאת, הטלת העיצום הכספי כן מונעת פתיחה בהליך בירור מנהלי בשל אותה ההפרה.
משברים ותובנות
קלישאה ידועה היא, כי משברים מייצרים הזדמנויות, בעולם ייעוץ ההשקעות ניתן לומר כי משברים מייצרים תובנות. מטבע הדברים, בתקופות רגועות אין צורך לבחון את יועץ ההשקעות או את מקבל הייעוץ. לא ניתן להסיק כיצד יגיב מקבל הייעוץ, לירידות שערים ולאי וודאות הגדלה מטבע הדברים בעתות משבר. לא ניתן להבין את יחסו לסיכון. לכן שאלות היפותטיות בנוגע ליחס לסיכון מקבלות משמעות ותשובות אוטנטיות בתקופת משבר. זאת ועוד, לא אחת קורה שבעת משבר מתחלפת השקעה שהייתה מיועדת לטווח ארוך להשקעה לטווח קצר, עניין פסיכולוגי יש שיאמרו.
הליך קליטת לקוח (בירור צרכים והנחיות ראשוני), והליך עדכון צרכים והנחיות, הוא הליך ביחס להרכב תיק ההשקעות וההמלצת שיוצעו ללקוח. התקופה הנוכחית כשהריבית על נכסים חסרי סיכון עולה, ומנגד קיימת טלטלה ותנודתיות בשווקים, מייצרת עבור נותן ומקבל הייעוץ כאחד הזדמנות להבין את צרכי הלקוח ואת התייחסותו 'האמיתית' לסיכון. ככל שההליך נעשה באופן מקיף, ומקבל התייחסות מהותית ולא טכנית משני הצדדים, ומתועד כפי הנדרש כך הדברים יהיו ברורים יותר בעת מחלוקת אם תתעורר בין הצדדים.
הליך בירור הצרכים קיבל התייחסות מצד בית המשפט בפסק דין זהבי ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, לעניות דעתי פסק הדין שימש עבור יועץ ההשקעות כסעיף הגנה משמעותי. בפסק הדין, דחה בית המשפט את תביעת זהבי כנגד הבינלאומי בו ניהל תיק השקעות. זהבי טען לאחריות הבנק ויועץ ההשקעות בהפסדים שנוצרו לו בתיק.
התקופה היתה תקופת הקורונה, וכבר פתח פסק הדין כתב כבוד השופט צימרמן כי "יועץ שהקדיש עתותיו בעיצומה של סערה בשוק ניירות הערך לשיחות מרובות עם הלקוח, ונתן עצות מועילות, שאילו רק היה הלקוח מאזין להן היה הוא צולח אותה תקופה ורואה תשואה נאה על השקעתו".
בפסק הדין התייחס השופט לעניין אפיון הצרכים, "אפיון הלקוח במועד כריתת ההסכם, ואשר נותר בעינו גם בזמן האפיון השנתי שנעשה ביום 10.7.2019, הוא כזה המתייחס לזוג שהכנסתו החודשית הפנויה היא מעל 10,000 שקלים, השקעתו היא לטווח ארוך (מעל 4 שנים), הלקוח הוא בעל ניסיון קודם במוצרים סחירים בשוק ההון "במידה גבוהה" העוקב בתדירות שבועית אחר תיק ההשקעות, נכון לתנודתיות "בינונית" של 20% בתיק, ואשר "אדיש לסיכון" במובן זה שהוא נכון "לספוג תנודתיות בינונית-גבוהה בטווח הבינוני במטרה לשפר ביצועים בטווח הארוך".
השופט התייחס גם לעניין מספר הלקוחות שהיועץ נדרש לייעץ וכרך את אפיון הצרכים בחשש התקופה, "הלחץ היה רב, ודרור (כך למדנו מן התמלילים) נדרש לייעץ למאות לקוחות שחרדו גם הם לגורל השקעתם... אולם החשש הקולקטיבי מפני אובדן הערך של אחזקות בתיק ניירות הערך בעת מצוקה, לא ניתן לתרגמו לכלל חובה משפטית על יועצי ההשקעות באשר הם לשינוי באפיון הלקוח (כהוראת סעיף 13 (ד) לחוק הייעוץ), גם לא לחיוב היועץ להבין כאילו העדפותיו של הלקוח השתנו עתה מן הקצה אל הקצה”.
החלטות שהתקבלו מאז נכנס לתוקף הליך אכיפה מנהלית
תהליך ייעוץ ההשקעות וניהול תיקים בנוי ממספר שלבים, ראשית הלקוח חותם על הסכם ייעוץ בהשקעות / הסכם ניהול תיקים ומבוצע הליך בירור צרכים ראשוני. שלב קריטי וחשוב להבנת צרכיו והנחיותיו של הלקוח, שלב מהותי ולא טכני, כאמור.
כפי שעולה מנתונים שפרסמה הרשות, הושטו 7 עיצומים בגין ליקויים ו/או אי ביצוע הליך עדכון צרכים על יועצים וכן על בנקים וחברות ניהול תיקים, במשך הזמן מסיבות כגון: העדפות סיכון משתנות, ייעוד שונה לכספי ההשקעה או אירועים בעלי השלכות כלכליות, כדוגמת התפרצות והתפשטות נגיף הקורונה.
בתיאור חלק מההפרות עולים ליקויים: אי ביצוע עדכון צרכים כנדרש, שינוי מדיניות השקעות ללא חתימת הלקוח או שיחה מוקלטת, תיעוד לקוי של אופן מתן הייעוץ בפרוטוקול הייעוץ, אי ביצוע עדכון מקיף כנדרש בהוראה תוך תיעוד כוזב על עריכתו.
אני אציג כאן דוגמאות להחלטות של הרשות לניירות ערך בגין הטלת עיצום כספי.
מקרה (1) – החלטה על עיצום בסך 5 אלפי שקלים על יועץ
העיצום הוטל בשל אי ביצוע עדכון צרכים כנדרש, תיעוד במערכות הבנק אודות ביצוע עדכון צרכים והנחיות מבלי שקוימו בפועל טלפונית או פרונטלית, ממצאים אלו עלו בבקרה ב־4 חשבונות מתוך 5 בהם בוצעה הבקרה.
היועץ ביצע שינוי מדיניות השקעות ללא חתימת הלקוח או שיחה מוקלטת. בחשבונות שני לקוחות בוצעו שינויים בדרגת הסיכון שנקבעו וזאת מבלי שהלקוח חתם ו/או נתן את הסכמתו.
וכן בשל תיעוד לקוי של אופן מתן הייעוץ בפרוטוקול הייעוץ. בבקרה שבוצעה על ידי הבנק לגבי עשרה לקוחות נוספים, נמצא כי היועץ תיעד במערכות הבנק 2 שיחות ייעוץ כשיחות פרונטליות, וזאת מבלי שקיים בפועל עם שניים מהלקוחות שיחות ייעוץ פרונטליות.
רשות ניירות ערך ציינה כי "על אף שכל אחד מן הממצאים המוצגים לעיל מהווה הפרה בפני עצמה אשר ניתן להטיל בגינה עיצום כספי, לפנים משורת הדין הוחלט להטיל על היועץ עיצום כספי אחד בגין הפרות אלו.”
מקרה (2) – בסעיף ליקויים בדוחות התקופתיים ללקוחות
הושטו 9 עיצומים, רובם על חברות לניהול תיקים בגין הפרות כגון: קבלת החזרי עמלות מחברי הבורסה שלא בהתאם להסכמת הלקוח, אי סימון בדוח הרבעוני ללקוח נכסים חריגים דלי סחירות בפירוט הרכב תיק ההשקעות. ניהול תיק לקוח ללא קיומו של הסכם בכתב וללא קיום הליך בירור צרכי לקוח.
כך למשל עיצום של 32,210 שקלים הושת על חברה לניהול תיקים שהכנסות החברה מדמי ניהול משווי תיק מנוהל אינן מפורטות בפרק “תשלומים לחברה” בדיווחים התקופתיים אצל 16 לקוחות החברה המנהלים קופת גמל בניהול אישי.
בנוסף, בפרק "הרכב תיק השקעות ליום הדוח החזקה ישירה בלבד" לא קיימת חלוקה של סך האחזקה בנכסים פיננסיים שווי נייר בשקלים ואחוז מהתיק.
מדיניות ההשקעה, המופיעה בדיווחים התקופתיים אצל 65 לקוחות החברה, אינה כוללת תוכן מילולי כפי שהוגדר בהסכם עם הלקוח וזאת בניגוד לנדרש.
בנוסף, החברה ביצעה גבתה דמי ניהול ביתר מ־21 לקוחות, כך ששיעור דמי הניהול בפועל היה גבוה משיעור דמי הניהול שנקבע עם הלקוחות בהסכם הניהול.
האם השינויים החלים על מערכי הייעוץ בבנקים ישפיעו על הליכי האכיפה?
השינוי שחל בתקופה האחרונה מגיע לאחר צמצום ניכר במספר יועצי ההשקעות הפועלים במסגרת הבנקים ולפי דוח הרשות על פעילות מערכי הייעוץ בבנקים, מינואר 2023, פועלים ב־10 הבנקים כ־1687 יועצים, אשר מעניקים שירותי ייעוץ לכ־355 אלף חשבונות מיועצים, כ־210 חשבונות בממוצע. כמו כן, בחלק מהבנקים השכילו לקבוע מקום בו ירוכזו יועצי ההשקעות ומשם יעניקו שירותי ייעוץ ללקוחות הבנק, לדעתי למהלך זה יתרונות רבים בעיקר מקצועיים ורגולטוריים.
| * | הכותב הינו עו"ד (כלכלן) יוצא המערכת הבנקאית, לשעבר יועץ השקעות, ממונה אכיפה מנהלית וקצין ציות חטיבתי.
| ** | אין לראות בסקירה ובאמור בה תחליף לייעוץ השקעות כהגדרתו בחוק.
